Sentencia Social Nº 353/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 587/2008 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0000587/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00353/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 353/08

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. ELENA PEREZ PEREZ

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 353/08

En el recurso de suplicación nº 587/08, interpuesto por Dª Marisol , representado por el Letrado D. Félix García Herrero, contra la sentencia nº 355/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 32 de los de Madrid,

en autos núm. 526/07, siendo recurrido ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., representado por la Letrada Dª. Tania Herrero Belaustegui, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Marisol contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, SA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 24 DE SEPTIEMBRE DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª Marisol venía prestando sus servicios para la empresa demandada ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. con las siguientes condiciones laborales:

Antigüedad 28-2-2000

Categoría Profesional Gestor Telefónico

Salario bruto mensual sin prorrateo pagas extras 913,85 euros.

SEGUNDO.- La actora ha suscrito con la empresa demandada los siguientes contratos de trabajo: contrato por obra o servicio determinado que se extendió desde el 28-2-2000 al 16-3-2001 cuyo objeto era "para atender el servicios ADSL, volumen de solicitudes e incidencias según firma el contrato con el cliente de fecha 22-2-2000, que se presta en la plataforma de Madrid.

Contrato por obra o servicio determinado, que se extiende desde el 19-3-2001 hasta el 4-4-2001, a tiempo parcial cuyo objeto era "POT obra para atender el servicio de front end teleline de telefónica interactiva".

Contrato por obra o servicio determinado de 5-4-2001, también a tiempo parcial, cuyo objeto era "emisión y recepción de llamadas a clientes de prueba ADSL y TERRA Profesional donde se resolverán llamadas de carácter comercial y carácter técnico.

TERCERO.- La actora ha venido prestando servicios en virtud del último contrato en servicio TERRA ADSL.

CUARTO.- El 17-4-2007 la empresa demandada comunicó a la actora, por escrito, la extinción de su relación laboral, con efectos del día 30 de ese mes por finalización de servicios con TERRA 902108010 al que estaba adscrita.

QUINTO.- El 7-7-2006 Telefónica de España y TERRA acordaron la fusión por absorción de la segunda por parte de la primera, por lo que Telefónica de España se subroga en todos los derechos y obligaciones procedentes de la absorbida TERRA, incluida la prestación de servicios de gestión de relación con el cliente que tenía suscrito TERRA con ATENTO. Acordándose el 29-12- 2006 la prórroga del referido contrato por cuatro meses desde el 1-1-2007 hasta el30-4-2007, en las unidades de Soporte Técnico ADS PROFESIONAL y Crea tu Tienda y Control TERRA (TERRA902108010) y "Soporte Técnico Resto Productos de Pago y Soporte Técnico Producto Gratuito (HELPDESK TERRA 902404555)" del SERVICIO. Acordando las partes que el día 30-4-2007 ATENTO deja de prestar servicios para TELEFONICA DE ESPAÑA en las unidades mencionadas anteriormente del SERVICIO.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en la empresa.

SEPTIMO.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Desestimando la demanda formulada por Marisol frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en la que se reclama por concepto de despido, solicitando que se declare la improcedencia del mismo, la representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta SALA solicitando en un doble motivo, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191.b) LPL , solicita la recurrente la revisión del relato fáctico y en concreto del ordinal quinto para que se adicione al mismo un primer párrafo del tenor literal siguiente:

"Entre TERRA NETWOKS ESPAÑA S.A.U., actualmente TELEFONICA, S.A., y ATENTO TELESERVICIOS S.A.U., ambas sociedades unipersonales, cuyo único socio es TELEFONICA, S.A., se concertó contrato marco de prestación de servicios para la atención de los servicios en fecha 30 de enero de 2.002, objeto de concreción en contrato de 1 de marzo de 2.004, con una duración inicial desde la expresada firma de 1 de marzo de 2.004 hasta 31 de diciembre de 2.004, denunciable con al menos noventa días de antelación por cualquiera de las partes y prorrogable por acuerdo expreso."

Asimismo, solicita la adición de la siguiente frase al final del segundo párrafo del hecho quinto:

"En cualquier caso dicha fusión y los referidos acuerdos, en ningún caso perjudicarán a la demandante, ni a sus derechos reconocidos."

Ambas pretensiones revisorias no pueden prosperar dado que carecen de trascendencia para la resolución de pleito, apoyando su pretensión la recurrente, en que no existe un empresario principal titular de la actividad arrendada, que sea un auténtico tercero, sino que en el presente caso existe un falso tercero, dándose la figura de la autocontratación entre las sociedades.

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En el caso que se examina, es evidente que los acuerdos de fusión, así como las prórrogas del contrato mercantil no se suscriben en perjuicio de la actora, pero lógicamente, la demandante, dado el carácter de su contratación temporal queda afectada por ellas. Respecto a la alegación de "autocontratación" se menciona en el recurso como cuestión nueva, lo que no cabe en un recurso extraordinario cual es el de suplicación. El relato de hechos probados queda, por lo expuesto, inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal art. 191.c) LPL la recurrente denuncia la infracción de los artículos 55.1 y 55.4 del ET en relación con el art. 2 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , y con los artículos 15.3, 3.5 y 9.1 del citado texto legal, así como la Jurisprudencia dictada al efecto.

Entiende la que recurre que desde el comienzo de su trabajo en la empresa demandada, siempre ha realizado el mismo trabajo, habiendo incurrido la empresa en fraude de ley, por lo que ha adquirido la condición de trabajadora fija al carecer de eficacia la temporalidad así contratada por incumplir el objeto de los contratos de duración determinada.

En el caso que examina la sentencia recurrida, del inmodificado relato fáctico, se desprende, que la actora, que venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 28-2-2000 en virtud de diversos contratos de duración determinada, había celebrado últimamente contrato de obra o servicio determinado vinculado a la contrata mercantil existente entre su empresa Atento Teleservicios España, SA (en adelante, Atento), y TERRA la empresa cliente. El contrato de trabajo, con duración hasta fin de obra, tenía por objeto "la emisión y recepción de llamadas a clientes de prueba ADSL y TERRA Profesional donde se resolverán llamadas de carácter comercial y de carácter técnico". La actora ha venido prestando servicios en virtud del último contrato en servicio TERRA ADSL.

De acuerdo con el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el 7-7-2006 TELEFONICA DE ESPAÑA y TERRA acordaron la fusión por absorción de la segunda por parte de la primera, subrogándose ésta en todos los derechos y obligaciones procedentes de la absorbida TERRA, acordándose la prórroga de los contratos hasta el 30-4-2007, y acordando las partes que en esa fecha ATENTO deja de prestar servicios para TELEFÓNICA DE ESPAÑA (ordinal quinto de los probados).

Por ese motivo, el 17-4-2007 Atento comunicó a la actora por escrito la extinción de su relación laboral con efectos del día 30 de ese mes por finalización de servicios con TERRA al que estaba adscrita, (ordinal cuarto de los probados), es decir, que el 1 de mayo siguiente quedaba extinguida la relación laboral por finalización de la contrata.

La actora interpuso demanda de despido argumentando la falta de determinación del objeto del contrato y fraude de ley que fue desestimada en la instancia, y declaró que el contrato de trabajo se ajustaba a Derecho al constatar que se había celebrado con arreglo a lo previsto en el Convenio Colectivo aplicable que establece que "tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de telemarketing, cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato", y que el contrato de trabajo se extinguió al terminar la contrata mercantil, sin que se haya acreditado por la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba, que la actividad propia de ese servicio al que estaba adscrita se siga realizando tras la extinción de la contrata, por lo que la decisión extintiva de la empresa es conforme a derecho, dado que la relación laboral de la actora lo era de carácter temporal, por obra o servicio determinado, vinculado al servicio contratado por TERRA, al finalizar dicho servicio, por llegada del término pactado debe extinguirse el contrato de trabajo de la demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49.1 c) ET y el artículo 14 del propio Convenio Colectivo de aplicación, debiendo en consecuencia con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marisol contra la sentencia de 24 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid , en autos nº 526/07, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000005872008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.