Sentencia Social Nº 353/2012, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 18, Rec 460/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 18

C/ Princesa, 3-5ª

28008 - Madrid

N° AUTOS: DEMANDA 460 /2012

Sentencia nº 353/12

En la ciudad de MADRID a veintisiete de junio de dos mil doce.

Dª OFELIA RUIZ PONTONES, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social n° 18 y localidad o provincia MADRID, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO entre partes, de una y como demandante D. Esteban , y de otra como demandado MAFELL AG IBERIA, MAFELL AG,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

La demanda tuvo entrada por turno de reparto con fecha 12.4.2012, admitiéndose a trámite por resolución de fecha 25.4.2012 señalándose para la celebración del acto del juicio la hora de las 10,00 del día 25.6.2012, teniendo lugar éste con la comparecencia de las partes arriba indicadas, alegaciones, práctica de prueba y terminando en conclusiones finales, solicitando sentencia de acuerdo con sus intereses.

PRIMERO. D. Esteban ha prestado servicios-para MAFELL AG IBERIA y MAFELL AG, con categoría de Gerente, lugar de trabajo: el territorio español.

SEGUNDO. El 1 de octubre de 2006, MAFELL AG sociedad anómina alemana, representada por Porfirio y Silvio , y D. Esteban suscriben en Madrid contrato de trabajo en el que consta que la sociedad alemana cuenta con una sucursal en España para desarrollar su negocio en este país y ofrece el puesto de Gerente al actor que lo acepta.

Se pacta en este contrato que surte efectos desde 1 de septiembre de 2.006.

Se pacta como retribución fija 65.000 euros anuales por todos los conceptos distribuidos en 12 pagas de 5.416,67 euros cada una, y se pacta un porcentaje para el abono de comisiones en función de la facturación de la sucursal por venta de máquinas, piezas de repuesto, herramientas y accesorios, y el abono de un bono del 5% del beneficio que obtenga la sucursal y se fija cómo se calcula el presupuesto de ventas.

Se pacta:

'3.4 La retribución que, por cualquier concepto, perciba el EMPLEADO será absorbible y compensable con cualesquiera mejoras que se establezcan en el futuro por Convenio Colectivo o Norma de aplicación general, siempre que los mínimos legalmente exigibles no superen, en cómputo anual, la retribución total pactada, cualquiera que sea su naturaleza o denominación' (folio 39).

Respecto al coche de empresa, se pacta:

'6. La Compañía pondrá a disposición del EMPLEADO un automóvil gama alta conforme a las directrices de la empresa, para la realización de las funciones objeto del presente contrato, autorizando expresamente al mismo para la utilización particular de dicho vehículo, siempre y cuando no esté eximido de la prestación de servicios.

Por el uso privado del vehículo el EMPLEADO abonará a la empresa la cantidad de 250.-Euros al mes (por 12 pagos). Dicha cantidad le será descontada directamente de manera mensual de su salario neto.

Los gastos y mantenimiento del citado automóvil serán por cuenta de la empresa, excepto aquellos en los que incurra el EMPLEADO en concepto de carburante en viajes largos de naturaleza privada la utilización particular del vehículo, que serán soportados por el mismo. La tributación legalmente prevista de la retribución en especie derivada del uso privado será a cargo del EMPLEADO'.

(Folios 40 y 41).

Se pactó en el Anexo I la descripción del puesto de Gerente de la Sucursal de MAFELL AG en España que desempeña el actor (folios 47-48).

(Folios 35 a 49 que se dan por reproducidos).

TERCERO. Se había pactado que durante el periodo 1.3.2006 a 31 de mayo de 2006, el actor elaborarla como asesor un concepto de marketing para la apertura de mercado español por MAFELL. Se dan por reproducidos los folios 50 y 51.

Se obligó a poner su capacidad de trabajo.

CUARTO. Se refleja en el libro diario oficial de MAFELL AG SUCURSAL EN ESPAÑA como asiento apertura período 'Anticipo Esteban ' 22.591,34 euros, a 31 de diciembre de cada uno de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 (folio.....).

QUINTO. El actor percibió mensualmente en el periodo febrero de 2011 a enero de 2012, como salario mensual con p.p. pagas, incluido salario base, antigüedad, p.p. pagas, mejora voluntaria, comisiones, mejora productividad, vehículo de empresa:

Año 2011

- Febrero....6.175,15 euros

- Marzo....6.176,99 euros

- Abril....6.200,07 euros

- Mayo....6.169,01 euros

- Junio....6.175,33 euros

- Julio....5.597,41 euros

- Agosto....5.351,26 euros

- Septiembre....5.869,81 euros

- Octubre....5.730,34 euros

- Noviembre....5.662,89 euros

- Diciembre....5.587,25 euros

Año 2012

- Enero....5.748,52 euros

TOTAL....70.443,98 euros

No se incluye plus transporte por importe de 77,11 euros y desde septiembre de 2011 de 80,20 euros mensuales.

Hasta junio de 2011, el vehículo de empresa se reflejaba en nómina por importe de 499,14 euros mensuales y se descontaba 250 euros mensualmente, y desde julio no se reflejan cantidades por coche (folios 62 a 72 bis). El importe percibido como coche ha sido de 2.495,7 euros.

SEXTO. El actor, en correo de 14 de febrero de 2008, propone a la empresa que el premio por beneficios 2006 y 2007 se abone a través de Esteban Y Josefina (folio 1112).

La empresa BOIZA Y ELVIRA, S.L., con domicilio en C/ Goleta n° 7 y CIF B48920115, emite factura a MAFELL AG IBERIA, con domicilio en c/ Alameda nº 18, Fuente El Saz, en la que consta pago incentivo Esteban 5.000 euros (10.1.2011).

SEPTIMO. El 23 de febrero de 2012, el actor remite a Dª Araceli un correo, adjuntando factura BOIZA & ELVIRA variable premio 2011, del siguiente contenido:

'Queda pendiente el pago de la factura de variable, por Boiza y Elvira S.L. que como todos los años, dicho pago se realiza en Febrero'.

(Folio 75)

En la factura que se remite, se hace constar pago de incentivo 2011 Esteban , 5.000 euros (folio 76).

Dª Araceli contesta el 24.2.2012: 'De nuestro punto de vista no existe una pretensión legal por esta factura' (folio 77).

OCTAVO. Se emite factura por BOIZA Y ELVIRA, S.L. a MAFELL AG IBERIA por colaboración comercial, 1.050 euros, en julio de 2011.

Esta factura es por poner a disposición de MAFELL AG IBERIA un vehículo y con fecha 1.7.2011 queda eximido el actor del pago de 250 euros mensuales pactado en el contrato de trabajo. Se factura como colaboración comercial (folio 246).

NOVENO. El 14 de junio de 2007, se suscribe entre Dª Josefina , en representación de BOIZA & ELVIRA, S.L., y el actor, en representación de MAFELL AG IBERIA, contrato de arrendamiento para uso profesional de la misma.

Se suscribe según consta en cláusula segunda contrato de arrendamiento de local, a razón de 1.090 euros mensuales más IVA y duración de contrato por dos años.

Se pacta que el objeto del contrato se dedicará exclusivamente a 'comercialización, representación, distribución y almacenamiento de toda clase de bienes muebles relacionados con la industria, el comercio y la construcción'.

DÉCIMO. La empresa MAFELL remite a BOIZA & ELVIRA, S.L. burofax, entregado el 10,2.2012 al actor, resolviendo el contrato de arrendamiento del inmueble situado en c/ Alameda n° 18 firmado el 12 de octubre de 2009 (folios 1113-1114).

DECIMO-PRIMERO. MAFELL AG, a través del actor, declara como centro de trabajo a efectos de prevención de riesgos laborales c/ Alameda n* 18 - 1° - 17, con cinco trabajadores.

El actor contrata como secretaria a Dª Marí Trini el 25 de agosto de 2008, siendo el lugar de prestación de servicios en c/ Alameda n° 18.

DÉCIMO-SEGUNDO. La empresa MAFELL presenta la declaración anual de operaciones con terceras personas de los ejercicios 2007 a 2011. Se dan por reproducidas.

DÉCIMO-TERCERO, El 28 de julio de 2006 comparecen ante Notario, D. Santos en representación de MAFELL AG, empresa alemana, y el actor y se constituye la Sucursal en España con la denominación MAFELL AG IBERIA SUCURSAL EN ESPAÑA, con domicilio en c/ Goleta n° 7 -Fuente El Saz, y se nombra al actor representante legal de la empresa.

El objeto de la sucursal es 'la fabricación, la distribución y el comercio de maquinaria y herramientas de todo tipo, particularmente de productos de la marca registrada Mafell'.

Se dan por reproducidos los folios 110-128.

DÉCIMO-CUARTO. El actor, el 2.2.2012, presenta papeleta de conciliación alegando despido tácito.

Se celebra sin efecto el 20.2.2012 (folios 201 a 208).

El actor no presenta demanda por despido tácito.

DÉCIMO-QUINTO. La empresa notifica al actor, el 14 de febrero de 2012, el despido con efectos 29 de febrero de 2012, invocando los hechos que constan en la carta obrante en folios 197 a 199.

DÉCIMO-SEXTO. El resultado de las cuentas de pérdidas y ganancias de la empresa MAFELL AG SUCURSAL EN ESPAÑA refleja:

- Año 2007:

.Importe neto cifra de negocio: 527.131.

.Gastos de explotación. 253.000.

.Resultado contable: 34.600,77

- Año 2008:

.Importe neto cifra de negocio: 623.634,28

.Gastos de explotación: 266.199,43

.Resultado contable: 43.176,54 (folio 1159)

- Año 2009:

.Importe neto cifra de negocio: 440.202,26.

.Gastos de explotación: 216.134,36.

.Resultado contable: -26.930,57

- Año 2010:

.Importe neto cifra de negocio: 259.294,23

.Gastos de explotación: 159.092,74

.Resultado contable: -31.337,32 (folio 196)

(Folios 298 a 311 y 1159 y ss.)

Las operaciones anuales con terceras personas realizadas por MAPPEL AG Suc. en España son las que constan en folios 736 a 746 para el ejercicio 2007, folios 747 a 751 para el ejercicio 2008, folios 752 a 754 para el ejercicio 2009, y folios 756 a 758 para el ejercicio 2011.

DECIMO-SEPTIMO. El actor sabía, desde 5 de abril de 2011, que el resultado del año 2010 en MAFELL AG IBERIA era de menos 31.337,32 euros (folio 1129).

Se ha producido una disminución de las ventas y la sucursal en España arroja pérdidas. Se da por reproducida la prueba documental aportada por el actor en el acto de juicio referente a la contabilidad de la empresa y declaraciones fiscales.

DÉCIMO-OCTAVO. La empresa MAFELL Suc. en España refleja en el libro mayor, a 26 de marzo de 2012, provisión indemnización del actor 140.000 euros en el debe y como saldo acumulado (folios 194-195).

La empresa procede a hacer una provisión de 140.000 euros para el despido del actor por si se tiene que hacer frente a todos los gastos, indemnizaciones, etc., que pudieran dar lugar porque entiende que se debe hacer esa provisión ante un eventual riesgo de tener que afrontar más gastos, por razones de prudencia.

Las ventas en Italia no se contabilizan como ventas en España.

DÉCIMO-NOVENO. Las cuentas de pérdidas y ganancias de la sociedad MAFELL AG, domiciliada en Alemania, constan en folios 972 a 1005.

Hay una división de beneficios entre la empresa matriz alemana y la sucursal española; el reparto es sucursal 32,27, matriz 67,13 del porcentaje de beneficios, división del beneficio (folio 1017).

MAFELL AG ostenta participaciones en las empresas que se reflejan en folio 1041.

VIGÉSIMO. El 11 de agosto de 2006 se alquila un vehículo a largo plazo por MAFELL AG IBERIA, representada por el actor, a ARVAL SERVICE LÉASE, S.A.

Se pacta cláusula para los kilómetros en exceso (folios 224-233).

Se abona por el alquiler de vehículo 1.230,06 euros, por responsabilidad civil 44,75 euros. Se aplica a esta cantidad el IVA correspondiente.

Corresponde la factura a un Mercedes Benz ML 280, Rest. 10 de diciembre de 2011, 60 Mes 120.000 kms., periodo 1 a 28 de febrero de 2011 (folio 234).

El importe, en fecha 18.7.2006, alquiler coche 120.000 kms., 60 meses, era de 1.180,58 euros mensuales.

Cuando se van a superar los 120.000 kms., el actor lo comunica a la empresa y propone elegir el tipo de coche.

En la empresa alemana, normalmente, se utilizan los coches de la marca Audi AG.

VIGÉSIMO-PRIMERO. El actor comunica a la empresa que se habían superado los 120.000 kms previstos para el coche y, próximo a la cancelación del contrato de alquiler del coche, el actor remite a Dª Araceli correo con la nueva cuota (folio 239) y sobre cancelación de coche (folio 235).

Se habían remitido por ARVAL correos sobre la propuesta de modificación de kilometraje (folios 236, 239).

El actor, el 9 de mayo, remite un correo sobre precio de BMW (folio 241).

Se remite la opción de tres Audi de distintos modelos, un Mercedes y un BMW (folio 242).

Se cruzan correos el 14 de junio de 2011 sobre el coche (folios 243 y 244).

Se cruzan correos en los que se dice que hay reducción en el importe del coche, que se pasa a abonar a Esteban 1.050 euros.

El valor de adquisición del coche fue de 55.000 euros.

La empresa quería poner a disposición del actor un coche Audi y el actor no estaba de acuerdo, y por ello propuso la compra del vehículo y que se le dejara de deducir los 250 euros por el uso y se abonaran a través de una empresa (BOIZA & ELVIRA) 1.050 euros mensuales.

VIGÉSIMO-SEGUNDO. Se remiten correos entre el actor y Dª. Araceli (folios 209 a 212) correos de febrero de 2012, y entre Dª Martina y el actor en mayo y junio y julio de 2010 (folios 213-220).

Hubo unas diferencias entre el actor y un empleado llamado David, y el Sr. Jesús Luis les llamó para que arreglaran sus diferencias. Al final, se despidió a David.

VIGÉSIMO-TERCERO. Se remiten correos en enero de 2011 sobre comisiones entre BALDA, S.L., el actor, Dª Martina (folios 221-222).

VIGÉSIMO-CUARTO. Se remitió un correo, en 29 de febrero de 2008, por el actor a Sra. Martina . Se da por reproducido (folio 223).

VIGÉSIMO-QUINTO. El actor ha solicitado examen de libros y cuentas. Se celebra la comparecencia el 28.3.2012 exhibiendo documentación la empresa que se entrega al trabajador y se realizan las manifestaciones que constan en folios 192 y 193.

Se han presentado demandas en reclamación de cantidad.

VIGESIMO-SEXTO. En la empresa trabajaba D. Ceferino .

Esta persona percibía anualmente 16.000 euros anuales como promotor de ventas, ha firmado contrato el 15 de abril con la empresa alemana, percibiendo 44.000 euros anuales para contactar clientes y realizar gestiones comerciales como Delegado.

No tiene atribuciones propias de un Gerente y es dirigido desde la empresa alemana y actúa como Delegado en España dirigido desde Alemania.

VIGESIMO-SEPTIMO. La empresa alemana había decidido, a finales del año 2011, cerrar la sucursal en España; se propuso al actor continuar con relación mercantil y éste no aceptó. Se cerraba la sucursal por razones de coste.

Del resultado económico de la sucursal en España, se informaba 3 ó 4 veces al año al Comité Ejecutivo, en las reuniones de estrategias en las que se analizaba la situación de la empresa en todos los países.

VIGÉSIMO-OCTAVO. La empresa factura desde Alemania las ventas correspondientes a las efectuadas en España a través de la sucursal española.

La sucursal española presenta las liquidaciones de impuestos y lleva una contabilidad propia. Todas las ventas y gastos de la sucursal se contabilizan aparte.

En la distribución y reparto de beneficios, se establece el 33% para España y 67% para la empresa alemana. Se imputa a la alemana el 67% de las pérdidas.

Se han ido reduciendo los gastos.

VIGÉSIMO-NOVENO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 16.3.2012, se celebra sin efecto el 9.4.2012 (folios 57 y 61). Se presenta demanda el 11 de abril de 2012.

TRIGESIMO. Comparecen MAFELL AG y el actor.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados lo han sido por la prueba documental y testifical.

El hecho 1° no es controvertido, el 2º por contrato de trabajo, los hechos 3º y 4º por la documental, el 5º por nóminas, los hechos 6ª a 13° por la documental, el 14° por papeleta de conciliación manifestando la parte actora que no ha presentado demanda por despido tácito, el 15° por carta de despido, el 16º por la documental aportada por el actor al acto de juicio y la documental aportada por la empresa, el 17ª por la documental, el 18ª por la documental y testifical, el 19° por la documental, los hechos 20° y 21° por la documental y testifical, el 22° por la documental y testifical, el 23ª y 24º por la documental, el 25º por la documental, el 26° por la testifical de Sr. Ceferino , el hecho 27° por la testifical Sr. Jesús Luis , el hecho 28° por la documental, los hechos 29° y 30º por constar en autos.

SEGUNDO. La parte actora alega que el despido es nulo y subsidiariamente improcedente, que la antigüedad es 1.1.2008 y el salario de 105.901,94 euros; alega que no concurren causas objetivas, que se han modificado las condiciones de disposición del vehículo porque, conociendo el despido, se rescindió el contrato del vehículo, alega mala fe.

La empresa reconoce antigüedad de julio de 2006; desde 1 de marzo a 31 de mayo de 2006, la relación fue mercantil. Invoca cláusula 7ª, se paga el servicio por factura y entrega el informe. El primer pago fue en agosto de 2006, Reconoce como salario anual 77.077,63 euros, desglosado salario metálico 65.000 euros, no procede actualización por la cláusula de absorción y compensación, sólo no son compensables 1.4.2010 a 31.3.2011 el 20% de 47,29, 9,46 al mes, 1.4.2011 al 31.3.2012, 25% de 64,52, 16,13 al mes.

El salario se incrementará en 25,59 euros al mes y sería de 65.307,08 euros menos plus transporte (778,11 últimos doce meses), salario 64.528.97 euros.

Respecto al salario en especie:

No reconoce gastos de representación, como comisiones reconoce 3.748,66 euros abonados en nómina. No reconoce los incentivos que no se cobran en últimos 12 meses. Los arrendamientos de inmueble no son salario. Es ajustado a derecho contabilizar previsión de gastos. Alega que concurre causa objetiva. No hay vulneración de derechos fundamentales. El despido es procedente.

TERCERO. Es objeto de controversia la antigüedad; el actor señala que es 1 de enero de 2006 y la empresa reconoce julio de 2006 y señala que desde marzo a mayo había relación mercantil.

Respecto a la antigüedad, corresponde a la parte actora acreditar la antigüedad con prestación de servicios, se acredita que, desde marzo de 2006, se viene prestando servicios si bien con una relación que las partes denominan mercantil, pero sin que la empresa realmente acredite que esos servicios no eran laborales y que respondían a una finalidad mercantil; de la simple existencia de un contrato denominando a la relación de asesor, no puede deducirse que la relación sea mercantil.

Como se acredita que se prestó servicios desde marzo de 2006 y no se acredita que la relación no sea laboral, se debe tener en cuenta la antigüedad de marzo de 2006.

El actor solicita la antigüedad de 1 de enero de 2006 pero no existe prueba que prestase servicios de cualquier naturaleza desde esta fecha, y esta prueba le incumbe al actor. La existencia de apuntes contables en año 2007 y siguientes no acredita la prestación de servicios desde enero de 2006.

CUARTO. Es objeto de controversia el salario; la empresa reconoce como retribución 77,077,63 euros (incluido plus transporte) que se corresponde a 65.000 euros anuales (incluido plus transporte de 778,11 euros anuales) más 307,08 euros como actualización no compensable del período abril 2010 a marzo de 2011 9,46 euros mensuales;; y del 1 de abril de 2011 a 31.3.2012 16,13 euros mensuales.

La empresa reconoce como salario excluido plus transporte 64,528,97 euros.

Considera el valor en especie de utilización de coche 8.800 euros anuales, partiendo del valor del coche 55.000 euros, el 20% 11.000 euros y el 80% utilización privada. El ordenador es herramienta de trabajo, No hay gastos de representación y de comisiones 3.748,66 euros anuales. No se cobraron incentivos en los 12 meses anteriores al despido, además no son consolidables. Por ello, reconoce como salario 77.077,63 euros. No es salario el importe de los alquileres destinados a uso comercial.

El actor solicita como salario 105.901,94 euros anuales que desglosa:

74.933,28 euros (monetario)

18.000 euros (salario especie vehículo)

200 euros (salario especie ordenador)

3.120 euros (gastos de representación)

3.748,66 euros (comisiones)

5.900 euros (incentivos)

QUINTO. Respecto al importe de la comisiones, existen coincidencias entre las partes.

Respecto al salario que el actor denomina monetario:

El actor considera que el salario pactado en el contrato de trabajo debió de ser objeto de las revalorizaciones correspondientes llegando a 74.933,28 euros, oponiéndose la empresa.

En el contrato entre las partes, se fijó un salario pero no se establecía que automáticamente el salario fuera objeto de actualizaciones periódicas y sí se establecía que esa cantidad era absorbible y compensable por cualquier mejora que se establezca en el futuro por el Convenio Colectivo, siempre que los mínimos legales no superen, en cómputo anual, la retribución pactada.

El salario del actor es muy superior al del Convenio.

El Convenio Colectivo vigente hasta 31.3.2009 establece expresamente la absorción y compensación, y el Convenio Colectivo vigente desde 1.4.2009 establece la posibilidad de absorción y compensación pero se establece que no será compensable en el 20% (1.4.2010 a 31.3.2011) y 25% desde 1 de abril de 2011; por tanto, la retribución fijada de 65.000 euros anuales se incrementa en 307,08 euros en aplicación del art. 3 del Convenio Colectivo , y resulta 65.307,08 euros menos plus transporte.

SEXTO. El actor considera como salario en especie 18.000 euros por uso de vehículo y 200 euros por uso de ordenador.

En el caso de autos, el actor disponía de un vehículo; la empresa abonaba el importe del alquiler y se utilizaba para usos comerciales y particulares. En la nómina consta el abono de una cantidad por el coche y el descuento de otro por la utilización particular.

La empresa, a efectos de esta litis, reconoce como salario en especie 8.800 euros anuales, que es superior a lo que resulta del cómputo de la cantidad reflejada en nómina por el vehículo y a ella estamos. Se parte del valor del vehículo de 55.000 euros señalado por la empresa y el actor no acredita valor superior. Se valora que el coche se utiliza para fines particulares.

No se acredita por el actor que el importe debe ser 18.000 euros, ni que tenga valor superior al señalado por la empresa.

Respecto a la utilización del ordenador, se le ha proporcionado ordenador como herramienta de trabajo y no es salario.

SEPTIMO. Respecto a los gastos de representación, no se acreditan.

Respecto a los importes de alquiler que el actor en la demanda viene a considerar salario, si bien en el escrito de subsanación, cuando se le concede plazo, no cuantifica, en todo caso, en el supuesto de autos no puede considerarse salario porque se trata del alquiler de un local para el desarrollo de una actividad, y se abona por la demandada una cantidad a una empresa.

No se trata de la utilización de una vivienda por razón del trabajo y sí del alquiler de un local para desarrollar un trabajo y entre dos empresas se firma un contrato de alquiler con el pago de la renta e I.V.A.

Se deduce de la prueba que el actor debe tener una relación muy próxima a la empresa que alquila los locales, pero ello no convierte el pago del alquiler en un salario.

OCTAVO. Respecto a los incentivos, el actor considera que debe computarse 5.900 euros.

Debemos estar a los incentivos percibidos en el año anterior al despido.

El actor, para justificar el derecho a incentivos, se remite al correo remitido el 22 de febrero de 2012 y a la factura que acompañó (folios 75 y 76).

En esta factura emitida el 23.2.2012 por BOIZA & ELVIRA, S.L., se hace constar pago incentivo 2011 Esteban 5.000 euros, y a ese correo contestó MAFELL 'no existe una pretensión legal para esta factura'.

Sí que consta el abono de 5.000 euros a BOIZA & ELVIRA, S.L., en enero de 2011, y este importe no está dentro de los doce meses anteriores al despido.

El actor propuso a la empresa, el 14 de febrero de 2008, que los beneficios se le abonaran a través de la empresa BOUZA & ELVIRA, S.L. y así se hizo abonando, en enero de 2011, 5.000 euros. Es una situación fraudulenta la conducta del actor de querer cobrar una retribución que es salario a través de una empresa para eludir las obligaciones fiscales, conducta propuesta por el actor y aceptada por la empresa, que supone defraudar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.

NOVENO. Para calcular el salario, debe excluirse el plus transporte previsto en el art. 10 del Convenio colectivo.

El salario a tener en cuenta es de 64.528,97 euros (excluido plus transporte) más 3.748,66 euros (comisiones) más 8.800 euros (ret especie, utilización coche, total 77.077,63 euros.

DÉCIMO. Respecto al despido objetivo:

El ámbito de aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475, por tanto, se define de forma negativa, Hay que acudir a lo dispuesto en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 y cuando no se alcancen los umbrales allí previstos, será viable la extinción del contrato por la causa prevista en el artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475. Esto es, el supuesto extintivo del artículo 52. c) resultará aplicable a los despidos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.1, no tengan la consideración de despido colectivo.

Conforme al artículo 51.1 se entiende que se produce un despido colectivo -por lo que respecta al número de trabajadores afectados- en los siguientes dos supuestos:

a) Cuando la extinción afecte, en un período de noventa días, al menos a:

- Diez trabajadores en las empresas que ocupen a menos de cien trabajadores.

- El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

- Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

b) Cuando la extinción de los contratos de trabajo afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco y el despido se produzca como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial.

De tal modo, por el contrario, no estaremos ante un despido colectivo, sino ante un despido individual y plural como supuesto extintivo del artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475

a) Cuando en un período de noventa días los despidos afecten a menos de diez trabajadores (en empresas que ocupen menos de cien) o a menos del 10 por 100 (en empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores) o a menos de treinta (en empresas que ocupen trescientos o más trabajadores).

b) Cuando los despidos afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa y se produzcan como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial, pero su número no sea superior a cinco trabajadores.

Pues bien, siguiendo la técnica de la Directiva de 1975, aunque con un contenido distinto a la misma, la existencia del despido colectivo -o, por el contrario, del despido individual o plural- se pone en relación con un determinado período de tiempo, Despido colectivo es el que, en un período de noventa días, afecta a un determinado número de trabajadores (que, a su vez, se fija en relación al número total de trabajadores de la empresa). Despido no colectivo, por el contrario, es el que en el mismo período de tiempo afecta a un número inferior de trabajadores.

El período de noventa días, juega en un doble sentido: hacia adelante y hacia atrás. Es decir, que para calificar como colectivos o -por el contrario- como individuales o plurales uno O unos concretos despidos que se producen en un día determinado hay que proceder a una doble Operación: de un lado, observar si en los ochenta y nueve días anteriores se han producido otros despidos igualmente por causas económicas, tecnológicas, organizativas o de producción y, en tal caso, considerar si aquellos despidos anteriores sumados a los despidos cuya calificación se pretende hacer llegar o no a los umbrales contemplados en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475; de otro lado, observar si en los ochenta y nueve días siguientes se producen nuevos despidos fundamentados en el mismo tipo de causas y, en caso afirmativo, considerar si los nuevos despidos sumados a los que se pretende calificar alcanzan o no los umbrales contemplados en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475.

En este caso, si en un único período de noventa días se producen sucesivas extinciones que sumadas alcanzan las cifras del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475, no cabe duda de que nos encontramos ante un despido colectivo. Por tanto, en tal supuesto se debió seguir el procedimiento del artículo 51 y, si no se ha hecho así, las consecuencias aparecen en el articulo 124 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689, cuando declara: 'el órgano judicial declarará nulo, de oficio o a instancia de parte, el acuerdo empresarial de extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción... si no se hubiera obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista'.

En este caso no es la intención de defraudar la que determina la declaración de nulidad, sino directamente la inobservancia de lo preceptuado legalmente en el artículo 51 respecto a despidos que se produzcan en un período de noventa días lo que determinará la nulidad. La nulidad, en otras palabras, no es por fraude de ley, sino por tratarse de un acto contrario a Ley.

Delimitados así, respectivamente, los ámbitos de aplicación de los artículos 51 y 52, c) del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475, hay que repetir que lo que se produce de este modo es la extensión del ámbito de aplicación del segundo en detrimento del ámbito de aplicación del primero.

No obstante la nueva normativa, sigue vigente toda la doctrina sobre despidos objetivos por necesidades de la empresa basadas en causas de naturaleza económica, que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2010 , que proclama que: '(...) los criterios sentados por esta Sala en orden a la justificación, procedencia, de los despidos en situaciones de crisis, resumibles aquéllos en los siguientes términos: a).- Cuando se acreditan pérdidas relevantes, los despidos pueden tener un principio de justificación, pues tal medida reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa1 ( SSTS 17/04/96 ; 30/09/02 ; y 29/09/08 ). b).- Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio salvo prueba en contrario... que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa1, porque la amortización de puestos de trabajo sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente por sí misma a aliviar la cuenta de resultados ( SSTS 24/04/96 ; y 29/09/08 ). c).- Pero es exigible acreditar la conexión entre la extinción del contrato y la superación de la crisis en términos de adecuada razonabilidad, de acuerdo a las reglas de experiencia ( SSTS 14/06/96 ; y 29/09/08 ), porque ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido ( STS 29/09/08 ). d).- Para llevar a cabo la amortización no es necesario que la situación económica negativa de la empresa sea irreversible; antes al contrario, lo más propio y característico de estos supuestos es que se trate de situaciones no definitivas, es decir, recuperables, y que precisamente con la adopción de esas medidas extintivas se busca y pretende superar esa situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma. Y e).- Dada la redacción del art. 52.c) ET EDL1995/13475, basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida se encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por sí sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva (...)'.

De la prueba practicada, se acredita que la empresa en España ha tenido un importante descenso en la cifra de negocios y que en el año 2009, 2010, acumula pérdidas en los términos reflejados en la carta de despido.

Se acredita por la prueba documental aportada por el actor (folios 297 y ss.) que han disminuido las ventas, así a partir del año 2009, siendo más notoria la disminución en 2010, y se acredita que desde 2009 la empresa arroja pérdidas en la parte de ventas en España.

El hecho de que la empresa establezca una previsión de 140.000 euros en la contabilidad no es una anomalía y si una previsión contable para afrontar gastos previsibles como es el despido del actor.

La empresa ha decidido reducir gastos, cancelando el alquiler del local donde ejercía la actividad, ha contratado la empresa alemana a D. Ceferino para que lleve a cabo las funciones comerciales con un salario anual de 44.000 euros recibiendo instrucciones de Alemania, sin sustituir al actor, porque no es Gerente ni tiene las facultades que tenía el actor.

La empresa ha decidido eliminar la estructura que tenía en España y el puesto del actor. Este puesto no ha sido sustituido por otro, porque no hay Gerente, y ahora la actividad se lleva desde Alemania, y en España el Sr. Ceferino , contratado por la empresa alemana, realiza funciones comerciales, no de Gerente; esta persona ya trabajaba antes en la empresa con salario muy inferior y otras funciones,

A la vista de las pérdidas de MAFELL AG IBERIA, el despido es procedente.

Se tienen en cuenta las pérdidas de MAFELL AG IBERIA como centro productivo, y ello con independencia de que MAFELL AG no acredite pérdidas.

De la prueba documental se acredita que concurren causas para el despido objetivo.

DÉCIMO-PRIMERO. La Ley exige que simultáneamente se ponga a disposición del trabajador el importe de la indemnización, Se puso a disposición del actor 24.617,43 euros.

Según la antigüedad de 1 de marzo de 2006 a 29 de febrero de 2012 y el salario declarado probado de 77.077,63 euros anuales, le corresponde a razón de 20 días por año de servicio por seis años 120 días, por 211,17 euros, 25.340.59 euros, existe error en el importe de la indemnización, diferencia de 723,16 euros.

El artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475, en su redacción actual, dispone que la decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó o cuando no se hubieran cumplido loe requisitos establecidos en el apartado 1 de ese artículo para señalar en el siguiente párrafo 2 no obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de lo indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

La doctrina jurisprudencial ha venido desarrollando una doctrina sobre el error excusable para dar respuesta a casos como el que aquí se examina y otros similares.

Con carácter general, se ha sostenido que la existencia de error excusable en la cantidad exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 , 8624); 11/11/98 , 9627); 19/06/03 ; y 25/05/06 ; y -con mayor aproximación casuística- ha precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS 24/04/00 ), y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( SSTS 11/11/98 , 19/06/03 ; y 25/05/06 )'.

La justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, como ha señalado esta propia Sala en numerosas resoluciones (entre otras muchas, STS 19-6-2003 y STS 7-2-2006 , con cita de precedentes), Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables, Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección'.

De las probadas circunstancias concurrentes en el supuesto litigioso, no puede extraerse una conclusión distinta a la judicialmente decidida en favor del carácter excusable del error empresarial.

En el supuesto de autos, hay un período de antigüedad, desde marzo que se ha tenido en cuenta por esta juzgadora y no por la empresa que parte de la antigüedad de julio, y esta diferencia deriva de la existencia de un contrato que las partes denominaron mercantil como asesor pero que esta juzgadora considera laboral; por otro lado, la estructura salarial es compleja porque se computa salario en especie por la utilización del mismo tanto para fines particulares como por razón del trabajo.

Tales circunstancias explican el error y descartan cualquier sospecha de deslealtad o finalidad defraudatoria en la conducta empresarial respecto al cálculo de la indemnización, máxime cuando no existe prueba alguna de que el trabajador hubiera mostrado a la empleadora discrepancia alguna sobre la antigüedad obrante en los recibos de salarios.

Por ello es excusable el error en la cuantía ofrecida como indemnización por despido objetivo.

DÉCIMO-SEGUNDO, Respecto a la vulneración de derechos fundamentales:

Para que un despido pueda calificarse como nulo, debe existir vulneración de derechos fundamentales, lo que no existe en el caso de autos.

No se acredita vulneración de ningún derecho fundamental ni acoso hacia el trabajador, Han existido discrepancias o diferencias de criterios en asuntos puntuales que no implican ni mucho menos vulneración de ningún derecho fundamental ni acoso.

El actor alega que, sabiendo la empresa que se le iba a despedir, se realizó una modificación dolosa en el contrato respecto a la disposición del vehículo.

En la empresa se utiliza normalmente un coche Audi, al actor se le proporciona un Mercedes y se le descuenta en nómina 250 euros, según lo pactado. El coche Mercedes se disfruta a través de contrato leasing que establece mayor importe cuando se superan los 120.000 kms., el actor avisa a la empresa que se van a superar. Al actor se le ofrece un Audi pero él no quiere esta marca y se cruzan correos de los que se desprende» que el actor, el 9 de mayo de 2011, propone pagar una mensualidad en gastos de 1.300 euros y él se hace cargo del vehículo, sin aportar 250 euros, y precisamente se va a realizar el pago de leasing (si bien con otro concepto a la empresa EOUZA & ELVIRA, S.L. a través de la cual él recibe retribuciones). No existe actuación de mala fe de la empresa y sí una petición del actor de comprar el coche porque así el importe leasing se le abona a una empresa con la que está muy vinculado.

No existe persecución en la resolución del contrato de alquiler del local, propiedad de BOUZA & ELVIRA. S.L, porque la empresa deja de tener actividad en España y es lógico que se rescinda el contrato de alquiler. En todo caso, la relación entre el arrendador (BOUZA & ELVIRA, S.L.) y la arrendataria no es laboral.

El actor pretende mezclar en los aspectos que le pueden resultar más favorables las relaciones entre BOUZA & ELVIRA, S.L. y la empresa. El actor ha utilizado a BOUZA & ELVIRA, S.L, y la empresa lo ha consentido, para recibir através de BOUZA & ELVIRA, SL. retribuciones salariales defraudando a la Hacienda Pública, Utiliza a BOUZA & ELVIRA, S.L. para el pago del alquiler del coche y se dice que es colaboración comercial, y quiere utilizar la extinción de contrato de arrendamiento entre la empresa y BOUZA & ELVIRA, S.L. para alegar persecución.

Por ello, aunque la demanda hubiera sido estimada, no podría apreciarse en ningún momento mala fe de la empresa.

La condena se realiza solidariamente porque no ha sido controvertida la responsabilidad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte la demanda por despido presentada por D. Esteban frente a MAFFEL AG IBERIA y MAFFEL AG, se declara procedente el despido por causas objetivas y se condena a las empresas MAFFEL AG IBERIA y MAFFEL AG a abonar solidariamente al actor la cantidad de 723,16 euros como diferencia de indemnización.

Notifíquese esta sentencia a las partes, a las que se hará saber que contra la misma podrán interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid, que deberá ser anunciado mediante escrito en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles, contados a partir del siguiente de notificación de la sentencia, y para ello si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros en la cuenta nº 2516, así como la cantidad importe de la condena en la cuenta n° 2516, Clave 65, que tiene abierta este Juzgado en el Banco BANESTO, calle Princesa n° 3 de Madrid, nº de banco 0030, nº de agencia 1033, D.C. 40, indicando número de procedimiento para su localización,

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. La anterior resolución fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Social que suscribe, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública en el sitio de costumbre. Doy fe.