Sentencia Social Nº 353/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1264/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rº.1264/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a uno de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 353/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Adelina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ, Autos nº 627/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Adelina contra FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES S.A. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 18/10/10 por el juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- RELACIÓN PREVIAMENTE EXTINGUIDA.-

En fecha de 1 de abril de 2.006 Adelina comenzó a prestar servicios retribuidos por cuenta de la empresa FUNDOSA LAVANDERÍAS INDUSTRIALES, S.A., relación que fue extinguida mediante opción de la empresa por la indemnización a la que le condenaba la sentencia de 19 de enero de 2.007 que calificaba el despido del que fue objeto el 13 de septiembre de 2.006 como improcedente.

SEGUNDO.- RELACIÓN ACTUAL.-

En fecha de 15 de mayo de 2.007, la citada trabajadora comenzó una nueva relación de prestación de servicios por cuenta de la citada empresa, siendo de aplicación el C.C de la empresa, mediante relación discontinua, con categoría de peón , prestando sus servicios efectivos en los siguientes periodos:

del 15-5-07 al 11-6-07;

del 22-11-07 al 30-11-07;

del 3-3-08 al 4-4-08;

del 26-4-08 al 31-10-08;

del 18-1-08 al 21-11-08;

del 7-4-09 al 15-9-09;

del 30-4-10 al 30-7-10.

Suma lo anterior 660 días.

Los conceptos salariales percibidos en los meses de 2.010 fueron los siguientes:

Abril (1 día):

Salario base: 717,10 euros mensuales / 30 días = 23,90 euros;

Plus convenio: 111,81 euros mensuales / 30 días = 3,72 euros;

Cuenta convenio actual: 0,22 euros;

Suma: 27 ,85 euros;

Mayo (30 días):

Salario base: 717 ,10 euros mensuales;

Plus convenio: 111,81 euros mensuales;

Compensación descanso: 27,85 euros;

Plus recogedor: 0,80 euros X 9 = 7 ,20 euros;

Plus de transporte: 1,03 euros X 12 = 12,36 euros;

Cuenta convenio actual: 6,63 euros;

Suma: 882,95 euros;

junio (30 días):

Salario base: 717,10 euros mensuales;

Plus convenio: 111 ,81 euros mensuales;

Plus recogedor: 0,80 euros X 14 = 11,20 euros;

Plus de transporte: 1,03 euros X 20 = 20,60 euros;

Cuenta convenio actual: 6,63 euros;

Suma: 867,34 euros.

El Convenio de la empresa establece dos pagas extras anuales a razón de una mensualidad cada una de ellas de salario real. Asimismo establece el plus de convenio que se abonará por catorce mensualidades. Para el año 2.009 las cantidades para la categoría de peón ascienden a:

- 717,10 euros el salario base;

- 111 ,81 euros el complemento llamado plus de convenio.

TERCERO.- DESPIDO.-

En fecha de 20 de julio de 2.010 por la empresa se le comunicó el despido. La cantidad que se consignó por la empresa en concepto de indemnización fue de 3.243,26 euros.

CUARTO.- REPRESENTACIÓN.-

Dicho trabajador no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimando en parte la demanda declaró improcedente el despido de la actora, sin condena al abono de salarios de tramitación, condenando a la empresa demandada a que abonase a la trabajadora la cantidad de 2.740,20 ?, en concepto de indemnización por despido, que se abonaría con cargo a la cantidad (Superior) consignada, devolviéndose a la empresa el sobrante.

Contra dicha sentencia interpone la actora recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la demandada-- conteniendo el recurso dos motivos formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy artículo 193.b ) y c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero de los motivos , por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 LPL solicita la recurrente la revisión del relato de hechos probados de la Sentencia, en concreto del segundo (y también, dice, del antecedente de hecho segundo) para el que propone el siguiente texto: "Que los días trabajados por la actora ascienden a 1131 días a los que se deben de sumar los 32 días de vacaciones y los 289 más por baja médica al ser ambas situaciones asimiladas al alta, y por tanto la base indemnizatoria legal por despido improcedente de la actora debe calcularse sobre 1452 días lo que supone 48,4 meses o lo que es lo mismo 179 días indemnizatorios lo que supone 5957,57 ? con lo cual esta es la indemnización que corresponde a la actora".

No se accede a dicha revisión --que en ningún caso podría afectar a los antecedentes de hecho de la Sentencia-- dado que , el texto que se propone para el hecho probado segundo de la Sentencia --que, tal como se expresa , supone la supresión del actual y su sustitución por el nuevo texto--, además de basarse en prueba documental de la que no se infiere de modo directo el hecho que se propone, tiene un contenido valorativo que, como tal , no halla cabida en el relato fáctico de la Sentencia, pretendiendo la recurrente que se considere tiempo computable a efectos de antigüedad el correspondiente a la relación laboral iniciada en abril de 2006 que quedó extinguida, el 13/09/2006, por despido de la actora declarado improcedente por Sentencia de 19/01/2007, habiendo optado la empresa por la indemnización, y pretendiendo asimismo que se computen, como tiempo de trabajo efectivo , las vacaciones no disfrutadas y el período en que estuvo en situación de IT, siendo así que, en relato de hechos probados de la Sentencia únicamente deben figurar los datos fácticos precisos para resolver la cuestión litigiosa planteada, es decir, en el presente caso, todos aquellos de los que pueda inferirse después, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, cual sea el tiempo computable como antigüedad del trabajador, a efectos de fijación de la indemnización por despido , y que, en todo caso, los datos que se tratan de introducir en el relato fáctico referidos a los días de baja médica y de vacaciones no disfrutadas carecen de relevancia de conformidad con lo que después se dirá.

SEGUNDO.- El motivo siguiente se formula al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, y, aunque formalmente se divide en cinco apartados (segundo a sexto), se trata en realidad de un solo motivo, a través del cual se viene a denunciar la infracción del artículo 15 ET, en concreto , del artículo 15.6 y de los artículos 12.4 y 56.2 del mismo texto estatutario.

Argumenta la recurrente que la figura del fijo discontinuo en este caso plantea un claro fraude de ley prohibido por el precepto estatutario citado al acudirse a esa figura legal para no tener contratado a un trabajador durante todo el año, denunciando la vulneración de la ST.S. de 20 de julio de 2010, (Rcud. núm. núm. 2955/2009 ) conforme a la cual -dice- en caso de despido de trabajadores fijos discontinuos debe computarse la antigüedad completa y no solo los períodos de llamamiento (aunque la Sentencia citada se refiere al cómputo o no cómputo de los servicios prEstados por una trabajadora antes de ser contratada formalmente como trabajadora fija discontinua y concluye, atendida la definición contenida en el art. 15.6 del ET , que, a partir de la vigencia de dicho Texto legal, hay que calificarla como fija discontinua y, merece, como tal, el reconocimiento del tiempo de servicios prEstados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad), y la infracción de los artículos 15.6 y 12.4 del ET , e invocando, además, otras Sentencias de Tribunales Superiores de justicia que no constituyen jurisprudencia. Alega, asimismo, que, conforme a lo establecido en el artículo 56.2 del ET, existe una consignación bastante inferior a la que correspondía a la actora, y que, esa diferencia debe dar lugar al devengo de salarios de tramitación conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 7 de febrero de 2006 , concluyendo que el cálculo de la indemnización debe hacerse sobre 1452 días, computando el período de baja comprendido entre 08/07/2009 y el 27/04/2010, y los días de vacaciones que aparecen cotizados en la vida laboral, resultando de ello una cantidad de 5.957,57 ?, muy Superior a la consignada.

Planteado así el motivo, y partiendo del relato de hechos probados de la Sentencia, al que ha de estarse tras el fracaso de la revisión fáctica solicitada, se concluye que el mismo debe ser estimado , si bien sólo parcialmente, dado que, de esos hechos resulta que, si bien el contrato suscrito inicialmente por las partes, el 05/06/2006, era un Contrato de trabajo por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, temporal y eventual (folios 61 y 62 de los autos), que se convirtió en contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo (folio 25), lo cierto es que la relación laboral iniciada a virtud de dicho contrato quedó extinguida --como ya se ha indicado-- , en virtud de Sentencia firme de 19/01/2007 que declaró improcedente el despido (disciplinario) de la trabajadora, de 13/09/2006 , al haber optado la demandada por la indemnización y abonado su importe y el de los salarios de tramitación. Y la nueva relación que se inicia el 15/05/2007, según declara el hecho probado segundo, aunque se califique por la empresa y también por la Sentencia de instancia como "fija discontinua", no merece obviamente ese calificativo por la sola circunstancia de que la actora a partir de esa fecha, sin haber suscrito contrato alguno con la demandada, hubiere sido llamada a trabajar de forma intermitente, y menos aún obviamente, porque al formalizarse, durante la vigencia del contrato anterior , la conversión del contrato de trabajo temporal en indefinido, el 30 de junio de 2006, se hubiere hecho constar que se concertaba para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo dentro de la actividad cíclica intermitente de "temporada alta hostelera, cuya duración será de marzo a septiembre".

Como se ha dicho, el contrato inicial quedó extinguido y sin efecto alguno al haberse calificado el despido como improcedente y optado la empresa por la indemnización que abonó. Además, dicho contrato tenía por objeto una prestación de servicios por parte de la actora sólo durante la temporada alta de hostelería, concretada de marzo a septiembre de cada año, siendo así que, la nueva relación laboral que se inicia el 15/05/2007 carece de contrato escrito en los mismos o similares términos que el anterior que quedó extinguido --como sería preciso para que pudiere considerarse existente una relación laboral similar a aquella-- sin que pueda dejar de observarse por otra parte que durante la vigencia de la nueva relación laboral la prestación de servicios no se limitó al período comprendido entre marzo y septiembre sino que , según consta, la actora prestó servicios en noviembre de 2007 y en octubre y noviembre de 2008, por lo que, esta nueva relación laboral ha de calificarse, no como fija discontinua, sino como relación laboral ordinaria , siendo irrelevante a este efecto que la empresa empleadora demandada sólo hubiere llamado a la actora a trabajar de forma intermitente durante los períodos que se expresan en el hecho probado segundo.

De ello se infiere que la antigüedad que ha de computarse, a efectos de cuantificación de la indemnización por despido, es la comprendida entre el 15/05/2007, en que se inició la relación laboral que se hallaba vigente al tiempo de producirse el despido, y la fecha de éste, que tuvo lugar el 20/07/2010 , si bien computando únicamente, como ha de hacerse, los días efectivamente trabajados y el período de IT iniciado el 08/07/2009 (dentro del período de actividad comprendido entre el 07/04/2009 y el 15/09/2009) que se prolongó hasta el 27/04/2010, sumando todo ello 1.046 días (es decir, 2 años , 10 meses y 16 días), que , atendido el salario diario de 33,21 ? que con valor fáctico se declara en el fundamento jurídico cuarto, supone, conforme a lo prevenido en el artículo 56 del ET, una indemnización de 4.282,76 ?. Y, como quiera que la empresa demandada , reconociendo la improcedencia del despido , consignó judicialmente la cantidad inferior de 3.243,26? (que supone una diferencia en menos de 1.039,50 ?), la cuestión última a dilucidar es la de si procede o no la condena de la misma al abono de los salarios de tramitación, por insuficiencia no excusable de la consignación efectuada.

La demandada manifiesta en su escrito de impugnación del recurso, que para el supuesto de que la Sala entendiese que procede una indemnización Superior a la consignada, nos encontraríamos ante un error de cálculo excusable motivado por una discrepancia razonable sobre la antigüedad en caso de despido de trabajadores fijos discontinuos. Pero la Sala no puede compartir esa argumentación, dado que, la indemnización Superior a la consignada que aquí se fija no viene determinada por la aplicación de un criterio concreto a la hora de establecer qué períodos de trabajo han de computarse a efectos de antigüedad en un contrato de trabajo de fijo-discontinuo , sino que tiene su causa en la consideración de que la prestación de servicios que venía realizando la actora para la demandada , desde el 15/05/2007 y hasta la fecha en que se produjo el despido, no era la de un trabajador fijo-discontinuo sino una relación laboral ordinaria de carácter indefinido, al no estar amparada en contrato escrito alguno, además de prestarse los servicios fuera de la considerada temporada alta de hostelería.

Y , como quiera que la cantidad consignada por la demandada equivale al 75,73% de la que legalmente correspondía por el despido reconocido improcedente, ha de concluirse que la consignación no se efectuó en los términos que exige el artículo 56.2 ET, y que ello no se debió a error excusable, por lo que, además de a la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, resulta procedente la condena al abono de los salarios de tramitación en los términos que establece el apartado 1.b) del artículo 56 ET , y debe por tanto estimarse parcialmente, el recurso en esos términos.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adelina contra la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 , dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, en virtud de demanda por ella presentada contra la empresa FUNDOSA LAVANDERÍAS INDUSTRIALES, S.A.; y, revocando la Sentencia de instancia, estimamos, de igual modo parcial , la demanda, declarando improcedente el despido de la actora y condenando a la empresa demandada a que la indemnice en la cantidad de 4.282,76 ?, que se abonará, en parte , con cargo a la consignación realizada por la demandada, y asimismo a que le abone los salarios dejados de percibir (a razón del salario diario de 33,21 ?), desde la fecha del despido y hasta la notificación de la Sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella , cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente , el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte- , con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación , a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.