Sentencia Social Nº 353/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2652/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 353/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a doce de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2652/14, interpuesto por Virtudes Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 26/6/14 , en Autos núm. 804/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Virtudes reclamación sobre DESPIDO, contra FOGASA, SECCIONES SINDICALES DE UGT, CCOO, ACCAM, SATA Y CSICA EN LA EMPRESA DEMANDADA (BANKIA S.A.) BANKIA SOCIEDAD ANONIMA Y MINISTERIO FISCALy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/6/14 , por la que DESESTIMO TOTALMENTEla demanda interpuesta por Dª. Virtudes contra la sociedad BANKIA S.A., contra las Centrales Sindicales de UGT,CCOO,ACCAM,SATE, CSICA EMPRESA BANKIA y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidad administrativas que correspondan.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Dª. Virtudes , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la sociedad BANKIA S.A. desde el día 22-04-2008, en la sucursal 9817, oficina sita en Motril(Granada),con la categoría profesional de Grupo I-Nivel XI(PDP 21) y un salario último de 84,48 €/día(HECHO NO DISCUTIDO).

El trabajador no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

BANKIA SA decide fijar nuevos criterios de valoración de sus empleados y, a partir del mes de abril de 2012, inicia un proceso de evaluación a nivel nacional que finaliza en el mes de diciembre de 2012(doc.12-13 de la parte demandada).

La parte actora es evaluada el día 15 de noviembre de 2012, con una valoración final de 5,75(en escala 1 a 10), atendiendo a criterios de Servicio al Cliente, compromiso, rendimiento y trabajo en equipo(folio 62).

En este momento de valoración (noviembre de 2012) BANKIA S.A. ignoraba que la trabajadora se encontraba embarazada e, incluso, la propia trabajadora, pues dio a luz el día 7 de agosto de 2013(folio 87).

En el mes de Enero de 2013 BANKIA abre un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores previo al procedimiento de despido colectivo previsto para 5.000 trabajadores de la entidad(doc.6-10 de la parte demandada).

Dicho periodo culmina con un acuerdo el día 8-02-13 cuyo contenido se da por reproducido, si bien conviene resaltar que se preveía un número máximo de 4.500 y un plazo de ejecución de las medidas hasta 31-12-15.

Los despidos tienen lugar en dos fases, la primera mediante peticiones voluntarias de los propios trabajadores(adhesiones al programa o bajas incentivadas) y, una vez agotado este periodo, en caso que fuere necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente(provincial), BANKIA procedía a la designación directa-forzosa de los trabajadores cuyos puestos de trabajo debían ser amortizados, en el número que sea necesario y con los límites contenidos en el acuerdo, estándose a los criterios de afectación de empleados que obran en el Anexo III del acuerdo.

Este Anexo III establece, como criterio principal para esta designación directa-forzosa, la valoración-puntuación llevada a cabo a cada trabajador durante el año 2012. Como límite a este criterio, aún cuando su valoración sea inferior a otros trabajadores, se debe respetar a los representantes legales de los trabajadores, discapacitados superiores al 33% reconocida y los matrimonios o parejas de hecho que ambos trabajaran en BANKIA, pues solo podrá afectar el despido a uno de ellos.

Tal acuerdo era conocido por los trabajadores, encontrándose publicado en la página Intranet de Bankia(doc.11 de la parte demandada).

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la Red Comercial de la Provincia de Granada, 19 trabajadores se acogen a las bajas incentivadas(designación de la empresa previa propuesta de los empleados,folio 90).

Finalizado este periodo de bajas incentivadas, BANKIA SA decide cerrar varias oficinas de la Provincia, entre ellas la de Motril, por lo que debe designar a 4 trabajadores para ser despedidos en ejecución de aquel acuerdo, siendo estos, la hoy actora y el Sr. Matías , Sr. Severino y Sra. Justa (folio 92-93).

De esta forma, el día 24 de octubre de 2013, BANKIA entregó a la actora, una carta de despido, cuyo contenido damos por reproducido y que obra en la demanda(folio 3-7) y doc.4 de la parte demandada).

Cuando la trabajadora es despedida, ya había dado a luz, si bien se encuentra dentro del periodo de suspensión del contrato por maternidad(doc.2 de la parte actora).

Los trabajadores no afectados por la designación directa tienen una nota de valoración superior a la trabajadora demandante, a excepción de los representantes legales de los trabajadores-RLT (Sr. Alejo , Sra. Marí Trini y Sra. Celsa , folio 95) si bien el ANEXO III antes citado establecía su preferencia de permanencia en la empresa, con independencia de su evaluación.

El día 10 de febrero de 2014 D. Elias se incorporó en la oficina 9808 sita en la Provincia de Granada, en la función de comercial. Dicha reincorporación fue motivada por la reestructuración de la Unidad productiva(Dirección de Riesgos Minorista) donde el Sr. Elias venía prestando sus servicios, sita en Sevilla capital, la cual cerró, siendo su valoración de 7,5 (folio 98-99).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Virtudes , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Motril dictada en 26 de junio del año 2014 en los autos 804/13 sobre despido del actora Sra Virtudes siendo parte demandada la sociedad Bankia SA que en 8/2/13 alcanzó con los representante los trabajadores el acuerdo de extinción de los contratos de trabajo de sus empleados hasta un máximo de 4500 afectados a los que se le aplicara la decisión de extinguir sus respectivos contratos que se efectuaría conforme a lo dispuesto en el anexo tercero del acuerdo que establecía los criterios a seguir para determinar (evaluar), que trabajadores serían los despedidos por causas objetivas. La actora en primer lugar, ejerció la acción de nulidad del despido puesto que se encontraba disfrutando del permiso maternidad post parto, esto es, durante el periodo de suspensión del contrato maternidad y en consecuencia la decisión empresarial la consideran nula, sin embargo la sentencia entiende que el mero hecho de encontrarse la trabajadora embarazada en periodo de suspensión del contrato por causa de maternidad, no implica la imposibilidad de ser despedida, a no ser que exista un indicio discriminatorio por razón del sexo, correspondiendo al empresario acreditar que la selección no responde a su maternidad sino a los criterios no vinculados con la maternidad, expresa el art. 53.4 del ET por motivaciones no relacionadas con el embarazo y sostiene el Ministerio Fiscal en este despido, que no aprecia motivo relacionado con la situación de maternidad de la parte actora pues con la carta de despido es recibida la nota de evaluación confeccionada por Bankia, habiendo sido evaluada la actora el 15 de noviembre de 2012 otorgándole una puntuación de 5,75 sobre 10,día en que se ignoraba que la trabajadora se encontraba embarazada, por lo que su puntuación no fue mediatizada por dicha circunstancia. Analizandose los diferentes trabajadores que no fueron despedidos en la provincia de Granada, todos superaban la nota de valoración de la trabajadora, por lo que tampoco se aprecia diferencias o discriminación por parte de la entidad a excepción de los representantes legales de los trabajadores cuya permanencia también venía dada por ley. La empresa ignorada que número de trabajadores iba acoger a la baja previa incentivada que a la postre determinaría el número de trabajadores que debían ser despedidos forzosamente y en su consecuencia cuál sería la nota de corte, como se expone en los hechos probados en la provincia de Granada diecinueve trabajadores se acogieron a las bajas incentivadas, por lo que se tuvo que designar a cuatro trabajadores para ser despedidos en ejecución del acuerdo, siendo estos entre los que se encontraba la actora de inferior puntuación que el resto.

Concluye la sentencia desestimando la demanda interpuesta por la Sra Virtudes contra la Sociedad Bankia absolviendola de las pretensiones de la misma.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista las pruebas documental y pericial practicadas interesando la adición al final del párrafo tercero del hecho probado Primero lo siguiente : ' de diciembre de 2012 en el momento en que se llevó a cabo la valoración de cada empleado, la medida sólo se tomó a efectos de unificar y armonizar la diferentes condiciones laborales de aplicación a cada una de las Cajas que se habían integrado en Bankia, entre otras condiciones los sistemas de promoción y desarrollo profesional, sin perjuicio de que luego se decidiera incluirlas en el ERE como criterio de selección del personal a césar'

Es doctrina constante de la Sala que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana critica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal.

Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia ya que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 191 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

Tiene dicho igualmente la Sala siguiendo al Tribunal Supremo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( S. de 26.9.95 ).

En definitiva, la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia el motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta, sentencia del T.S. de 3-5-2001 .

Tiene reiterada la jurisprudencia igualmente que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, art. 97.2 de la L.P.L ., quien puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, y ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del T.C. n° 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones conjeturas o interpretaciones valorativas'.

Con tal doctrina a la vista no puede tener favorable acogida la modificación que se propone del hecho cuarto de la sentencia de instancia ya que la modificación no se basa en un documento hábil sino en legajos que han sido valorados por el magistrado a quo en la redacción del hecho probado cuya modificación se interesa, por cuanto no se especifica ni concreta el punto del documento exacto, ni se determina con claridad el error cometido por el juez aquo, por otro lado se trata de un hecho probado que resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo de la sentencia, si se tiene en cuenta el momento y la causa por la que se lleva a cabo la valoración del personal, hecho no controvertido (despido mediante ERE de 4500 afectados y, acuerdos sobre los criterios con los representantes de los trabajadores).

TERCERO.-Al amparo del mismo apartado y artículo se solicita la modificación de párrafo cuarto del ordinal primero de los hechos probados incluyendo lo siguiente : 'la trabajadora antes de que fuera notificada la carta de despido desconocía su nota de valoración' y ello en base a la testifical practicada en juicio,

La revisión de hechos probados que pretende la parte actora necesariamente está abocada al fracaso, en primer lugar porque pretende basarla en pruebas testificales cuando estas últimas no son hábiles para sustentar la revisión del relato fáctico. Segundo lugar porque nos ofrece el texto alternativo en que ha de consistir la revisión interesada, ya sea por sustitución del relato contenido la sentencia recurrida, o de una parte del mismo, ya sea por incorporación novedosa de dicho relato. En su recurso la parte se limita formular una serie de consideraciones generales alguna preclusivas del fallo que son punto de vista de la parte recurrente a las que pretende otorgar de valor de cosa probada.

Ante tan defectuoso planteamiento formal del motivo, éste debe ser desestimado, por pretender el recurrente que la Sala revise la práctica totalidad de la testifical obrante en autos, obviando además la ponderación que de manera relevante y de de tipo personal ha efectuado el/la juzgador de instancia, en aplicación de las normas sobre valoración conjunta y crítica de las mismas, establecidas en el art. 97, punto 2 de la LRJS , lo que en esencia constituiría más propiamente un recurso de apelación, ponderando de nuevo al conjunto de la prueba practicada, olvidando que estamos ante un recurso extraordinario que se basa en motivos concretos y a efectos revisores fácticos, sólo puede basarse en prueba documental y pericial para acreditar el error del juzgador lo que en el caso no acontece.

CUARTO.-Se interesa asimismo la supresión y modificación los párrafos octavo y noveno del ordinal Primero de los hechos probados postulando la siguiente nueva redacción: ' l) El acuerdo II del citado acuerdo de fecha 8-2-2014 establece lo siguiente:

II. BAJAS INDEMNIZADAS:

A) Designación por la empresa previa propuesta inicial de los

empleados:

Primero.- La decisión de la extinción de las relaciones laborales corresponde en todo caso a la empresa. No obstante, podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas los empleados de la entidad que estén interesados en ello en los términos, plazos y condiciones establecidos en el presente Acuerdo.

Segundo.- Las propuestas de adhesión al programa de bajas indemnizadas por parte de los empleados se efectuara conforme al siguiente sistema:

- A partir del día 11 de febrero de 2013, se abrirá un plazo de 15 días naturales de duración dirigido a la generalidad de los empleados, para que aquellos que estén interesados formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas. Transcurrido ese periodo, la empresa analizará durante un plazo de 15 días laborales las propuestas.

- Complementariamente, dentro de cada ámbito provincial o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en que se ordene la reestructuración y reorganización, externalización o venta de unidades productivas de la Entidad, se abrirá un periodo de 10 días naturales de duración para que los empleados del correspondiente ámbito, que estén interesados, formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas. Dicho plazo se abrirá a partir del siguiente día laborable al de la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores en la que se indicará el número de los puestos de trabajo que es necesario amortizar en el ámbito correspondiente.

Una vez transcurrido cada uno de los periodos a los que se refiere el párrafo anterior, la Empresa valorará en cada caso, en el plazo de 4 días laborables, las solicitudes formuladas y decidirá acerca de las mismas en cada ámbito. - En cualquier caso, la empresa podrá, por razones justificada, denegar las propuestas de adhesión, y en todo caso, corresponderá a la empresa la determinación de las bajas y de su fecha de efectividad.

Tercero.- Las indemnizaciones que se abonarán a los empleados, que causen baja en la Entidad por ese motivo se calcularan del siguiente modo:.....

B.- Designación directa por parte de la Empresa: Primero.- Una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, y en caso de que se necesario un mayor ajuste de la plantilla en el ámbito correspondiente, la Empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el numero que sea necesario en los términos y con los limites contenidos en el presente Acuerdo, a tal fin, se estará a lo dispuesto en el Anexo III del presente Acuerdo (Criterios de afectación de empleados. Marco de Aplicación y Desarrollo).

Segundo.- Para la determinación de las personas afectadas por esta medida se tomará como ámbito de afectación la provincia o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en la que se preste servicios.

En este sentido, una vez deducidos de los puestos de trabajo que la Empresa decide amortizar como consecuencia del procedimiento de adhesión y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados, la Empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto del perfil competencia!, indicadores de potencial.

2) En el apartado A del Anexo III del acuerdo de fecha 8/02/2013, se establece que: 'Como medida para aminorar el efecto directo de las extinciones derivadas de la amortización de puestos de trabajo, en el momento en que se efectúe la comunicación a la representación de los trabajadores, se abrirá un plazo de diez días naturales para que las personas interesadas en proponer su adhesión al proceso, así lo hagan, de acuerdo a las reglas establecidas estos criterios de afectación y de conformidad con el Acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Corresponde a la empresa la decisión sobre la aceptación definitiva de la solicitud de adhesión y la fijación de su fecha de efectos.

La determinación del numero de personas afectadas por los despidos en cada fase se realizará a nivel provincial, una vez deducidas las bajas producidas por la decisión empresarial sobre la aceptación de las propuestas de adhesión por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por la redistribución de cargas de trabajo y la necesidad de creación y dotación, también mediante la reasignación de puestos de trabajo, de centros que administren las cuentas y posiciones a liquidar. La designación de las personas que, una vez realizados los ajustes anteriores, se vean afectados por las desvinculaciones se llevara a cabo teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los empleados, metodología y contenido común, han sido reforzadas con entrevistas personales, han sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos.

La comunicación a los afectados por las desvinculaciones se realizara teniendo en cuenta la reducción del impacto en el negocio y en el servicio prestado al cliente, por lo que se deberán ir realizando de manera paulatina y acomodada al desarrollo general de los cierres, durante todo el periodo que dure el ajuste en cada territorio.

3) En el apartado E del Anexo III del acuerdo de fecha 8/02/2013, se establece el proceso de valoración Perfil de Competencia de empleados. Estableciendo en síntesis, que el

primer paso ha sido establecer los criterios de valoración en términos de comportamientos observables en el día a día, estableciendo dos perfiles para la valoración, uno aplicable al equipo directivo y otro para el resto de empleados; el siguiente paso ha sido la valoración de los empleados, que se inició con el equipo directivo y progresivamente se ha extendido a toda la organización, con las siguientes fases:

Fase 1 A partir del conocimiento de los gestores de personas que tienen de su colectivo, complementado con entrevistas, feedback con los superiores jerárquicos e información disponible de todos los empleados, se han evaluado a todos los empleados en base a los criterios anteriores;

Fase 2: para asegurar la mayor/labilidad de la información, la valoración realizada se ha contrastado y validado sucesivamente con los directores de las agrupaciones correspondientes:

- En la red de empresas y particulares: primero con el Director de Zona/Director de Negocio y después con el Director Territorial/Director Empresas

- En los departamentos centrales primero con los Directivos de Área y después con el Director de la agrupación.

Por último, se han llevado a cabo procesos de validación de la información. Se han realzado los análisis estadísticos correspondientes, buscando garantizar una información final fiable, objetiva y sin riesgos.'

No sólo lo interesado se deriva de documentos que ya han sido valorados por el juzgador de instancia, que el magistrado a quo ha tenido en cuenta (dando por reproducido el contenido de la carta de despido y que obran la demanda (folio 3 a 7 y documento cuatro de la parte demandada además otro documento obrante en autos en el exclusivo ejercicio su facultad valorativa de la prueba practicada y por otro lado, no se especifica ni concreta, el documento exacto, ni determinado con claridad el error cometido por el juez a quo. Omitiendo cualquier referencia a la trascendencia o relevancia que la modificación propuesta pudiera tener para cambiar el fallo de la sentencia.

En cambio pretende sustituir los requisitos procesales exigidos por una valoración sesgada e interesada llena de juicios de valor carente de cualquier tipo de rigor probatorio. Resultando patente que lo pretendido de contrario es una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio, de imposibilidad en esta alzada extraordinaria, tal y como se ha pronunciado repetidamente esta Sala.

QUINTO.-Al amparo de lo establecido en apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica de la sentencia en orden al examen de la infracción el normas sustantivas y de la jurisprudencia en concreto la infracción por inaplicación del artículo 53.4 a) del ET artículo 108.2. a ) y 122 c) de la LRJS .

El art. 53.4 del ET establece que será anulada la decisión extintiva del empresario cuando tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibida por la Constitución o con violación de la derecho fundamental y libertades públicas del trabajador asimilada la trabajadora durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad estableciendo en su párrafo segundo que lo establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho los permisos y excedencia señalados. La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la extinción y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en apartado 1 de este artículo.

En suma, el núcleo del debate guarda relación con el artículo 120 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto ubicado dentro de la sección que atañe a la modalidad procesal de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, y dice así: 'Los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, se ajustarán a las normas contenidas en el Capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se enuncian en los artículos siguientes' y, asimismo, con el 122.1, conforme al cual: 'Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.

En otras palabras, tenemos que dilucidar qué debe entenderse por 'causa', mas en este caso con la trascendente peculiaridad de que desde un prisma abstracto la realidad de las de índole económica esgrimidas por la empresa fue aceptada por los representantes de los trabajadores al llegar a un acuerdo fruto de la negociación colectiva desarrollada en el período de consultas, siendo de destacar igualmente que tal despido colectivo no fue impugnado por ninguno de los sujetos legitimados para ello -ni siquiera por la Organización Sindical que no firmó el pacto-, y que como dijimos su concurrencia tampoco se discute realmente por los demandantes. Es cierto que la jurisprudencia anterior siempre ha exigido algo más que la exteriorización de la causa genérica. Así, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.011 )(recurso nº 394/11 ), dictada en función unificadora, con cita de la de 30 de marzo de 2.010 (recurso nº 1.068/09 ), también unificadora, sienta: '(...) En ella se afirma: 'El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras ( art. 51.3 ET , art. 51.4 ET , art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia de la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario ( STS 3-11-1982 ; STS 10.3.1987, Rº 1100/1986 ), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa'.

Mas, esta necesaria especificación se refiere exclusivamente a la conexión de funcionalidad o instrumental que anteriormente también exigía la definición legal de las diversas causas de extinción del contrato de trabajo por necesidades de la empresa o, lo que es lo mismo, no inherentes a la persona del trabajador, sin que por tanto pueda equipararse a la obligación de que en la comunicación extintiva individual se haga mención expresa y pormenorizada a los criterios de selección convenidos en el período de consultas con los representantes de los trabajadores y su aplicación concreta en cada caso, de lo que nada dice el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, tal exigencia es una formalidad que, en principio, no se contiene en el mandato de este precepto legal, máxime cuando el 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( habla de 'concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita' (el énfasis es nuestro), dando a entender pues que es ésta -la legal- la única que es preciso hacer constar en la comunicación singular de despido objetivo.

Es a esa valoración del perfil competencial del personal a quien su empleador puede designar directa y unilateralmente a la que hace méritos el apartado E del mismo anexo III, que la sentencia recurrida transcribe en lo esencial, remitiéndonos por tanto a él. Es evidente que en este punto los negociadores del acuerdo colectivo dejaron un margen de maniobra a la empresa que no cabe confundir con la arbitrariedad, pero que denota una incuestionable discrecionalidad, como lo demuestra que aquélla pueda no aceptar las propuestas voluntarias de adhesión presentadas por los empleados interesados, explicando, eso sí, las razones de ello, y que la evaluación de la que, al fin y al cabo, va a depender la inclusión forzosa de otros en las medidas extintivas convenidas quede en manos del equipo directivo de Bankia , S.A. (directores, directores de área, directores de negocio, directores territoriales y directores de zona). Podría haberse hecho de otra forma, como, por ejemplo, merced a una cierta participación sindical en el proceso de valoración individual, pero no fue así.

Entrando por fin en el examen de las comunicaciones extintivas entregadas a los actores, en ellas, tras hacer mención a las causas económicas motivadoras del despido colectivo, y ya en relación con cada uno de ellos se dice: '(...) Como consecuencia del referido proceso de negociación con fecha 8 de febrero de 2013 se ha suscrito con casi la totalidad de la representación de los trabajadores de Bankia un acuerdo para la reestructuración de Bankia , que prevé la adopción de diferentes medidas, entre ellas la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas hasta un máximo de 4.500 empleados. Asimismo, dicho acuerdo establece la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. En este sentido, se ha establecido que, dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará, de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo. De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 12 de noviembre de 2.013

Según el ordinal primero del relato fáctico de la resolución combatida, la valoración del perfil competencial de los empleados que se inició en abril de 2.012, por mucho que bajo el dominio exclusivo del equipo directivo de la empresa, se compone de diversos contenidos y fases. Así, en él consta que: '(...) El primer paso ha sido establecer los criterios de valoración en términos de comportamientos observables en el día a día. Se han definido dos perfiles para la valoración, uno aplicable al equipo directivo y otro para el resto de los empleados, acordes con las necesidades del negocio en este momento. Cada una de estas competencias se ha descrito con un estilo sencillo y claro, al igual que los criterios de potencial, para asegurar que los Gestores de Personas realizan una valoración homogénea y de acuerdo a los mismos parámetros '.

Luego, dentro del perfil dirigido a valorar la competencia profesional de cada trabajador, se recogen diversos apartados tales como visión de negocio, orientación a resultados, liderazgo de equipos, vocación por el cliente, responsabilidad, servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia y, respecto de los directivos, también su impacto e influencia. En cuanto al parámetro denominado 'potencial', se incluyen la aspiración y compromiso, solvencia profesional, confianza en sí mismo, autoconocimiento e integridad, conceptos que evidentemente se prestan a un claro subjetivismo de los encargados de evaluar. Con todo, éstos fueron los criterios que en orden a la valoración individual convinieron los negociadores del acuerdo de 8 de febrero del pasado año.

Las circunstancias expuestas y la realidad de un acuerdo con los representantes de los trabajadores alcanzado en el período de consultas sobre, entre otros extremos, los criterios de afectación en caso de designación directa del personal concernido por el despido colectivo iniciado el 9 de enero de 2.013 revela que la empresa está expresamente facultada para ello, lo que lleva a concluir que, en este caso, las comunicaciones individuales de extinción del contrato de trabajo por motivos objetivos provenientes de dicho despido colectivo cumplen la exigencia de suficiencia de información que el articulo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores relaciona con la obligación de expresar la causa del despido objetivo, de lo que se sigue que no quepa hablar de indefensión, que siempre habría de ser efectiva y no potencial,

Como antes dijimos, en este sentido se pronunció STJM en sentencia de 14 de febrero de 2.014 y 1020/2014 , de 5/12/14, y a cuyo tenor: '(...) se denuncia la vulneración de los arts. 51.4 ET , 53.1 y 124.13 ET y 122.3 L.R.J.S ., y de la jurisprudencia que cita, planteamiento que no puede prosperar porque la comunicación individual del despido, aunque podría haber sido más explícita e ilustrativa de los criterios concretos que se aplicaron a la demandante para su inclusión en la relación de afectados, lo cierto es que se siguieron los criterios objetivos previstos en el acuerdo, que esos criterios eran conocidos por los representantes de los trabajadores y que es razonable suponer, el, que el personal de Bankia conocía los términos del acuerdo que en su anexo III.E se remitía al resultado de la evaluación de abril de 2012. Concretada en la comunicación extintiva la causa económica que se invocaba, y que el recurso no cuestiona corresponde a la actora la carga de probar que no concurren en su caso los criterios de selección que se hubiesen seguido, o que no se correspondían con lo acordado, lo que, por cuanto antecede no se ha conseguido. Tampoco se cuestiona que la nota o valoración alcanzada justifica la extinción de su relación' lo que no obsta que hagamos luego alguna precisión.

Aunque es cierto que tras la reforma introducida en su día por el Real decreto Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) existe una previsión de comunicación al trabajador de la decisión que se adopte en el despido colectivo, con remisión al art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , estimamos que no existe precepto alguno que imponga la obligación a la empresa de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado en la forma detallada que pretende el juzgador de instancia cuando, como hemos visto, los criterios de selección eran conocidos y, lo que es más importante, la literalidad del art. 53 no exige (a no ser que se extienda y amplíe el concepto de 'causa') que en la comunicación escrita del despido se haga constar el detalle de las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se despide, pues solo se exige que se exprese la causa en que se funda la extinción, causa que en los casos de despido individual derivados de despido colectivo es la propia existencia del ERE, sus acuerdos, o la resolución judicial que confirma su procedencia, es decir, autoriza la extinción. Lo anterior implica que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con la correlativa inversión de la carga de la prueba, o a los casos en los que pruebe que no se han respetado los criterios de selección y/o las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe con criterios de mera arbitrariedad, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho. De esta forma el trabajador, ciertamente, puede impugnar la aplicación de los criterios de selección para desvirtuar en lo que a él se refiere los que la empresa ha utilizado y realizar un juicio comparativo de contraste con los no afectados para fiscalizar que la decisión de la empresa se ha ajustado a los límites antes referidos: constitucionales, derivados de la prohibición de discriminación; legales, establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y LJS; los límites pactados en Convenio Colectivo; o los que hayan podido pactarse con los representantes de los trabajadores Esta discrecionalidad se deriva de los propios acuerdos (acuerdos firmados con la representación de los trabajadores).

La indefensión invocada como sustento fundamental de las pretensiones de la actora, la cual se anuda a la problemática de distribución de la carga probatoria. En efecto, si se entiende que la comunicación individual de extinción contractual por causas objetivas de carácter estrictamente económico dimanante de despido colectivo en el que, tras asumir ambas partes negociadoras la concurrencia de la causa alegada, se logró acuerdo con los representantes de los trabajadores acerca del número de personas concernidas, montantes indemnizatorios y su forma de cálculo, y criterios de afectación y selección para la designación directa por la empresa, de no haber suficientes adhesiones voluntarias que ésta acepte, requiere ineludiblemente como parte de la expresión 'causa' del artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores que en ella se exponga no sólo la razón específica en que se basa la decisión extintiva, sino igualmente la puntuación global obtenida a nivel individual por cada afectado, también la correspondiente, se supone, a cada uno de los múltiples parámetros fijados en el acuerdo, la forma en que se llegó a ella, la nota de corte en atención a la provincia, agrupación o unidad funcional de servicios centrales de que se trate y, a su vez, la identificación de los compañeros a quienes no se aplicó igual medida pese a haber obtenido similar e, incluso, inferior valoración en su perfil profesional, tan rigorista criterio habría de exigirse con carácter general, lo que contradiría la jurisprudencia en esta materia y no es, además, lo que se deduce de la normativa que disciplina los despidos objetivos individuales o plurales que no lleguen a los umbrales numéricos del artículo 51.1 del mismo texto legal , ni de aquellos otros que provengan de despido colectivo en el que no hubo pacto durante el período de consultas.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.003 (LA LEY 12656/2004) (recurso nº 1.205/03 ), dictada en función unificadora: '(...) Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida'

Tampoco el argumento de que si el trabajador afectado hubiese conocido las circunstancias y resultados de la evaluación de su perfil competencial habría podido acogerse voluntariamente a la posibilidad de adherirse al plan de bajas indemnizadas, en lugar de ser designado directamente por la empresa, es dato bastante que justifique la insuficiencia de la llamada carta de despido, habida cuenta que tal adhesión podría haber sido perfectamente rechazada por la sociedad codemandada, para lo que se le facultó en el acuerdo colectivo.

De este modo, la controversia se desplaza ahora a determinar si el contenido material de las comunicaciones extintivas por causas objetivas de los demandantes impide que, estando afectados por designación directa de la empresa, puedan defenderse en sede judicial y hacer valer en igualdad de armas su opinión contraria a la aplicación en su caso de los criterios de selección convenidos en acuerdo de 8 de febrero de 2.013. Al efecto, la sentencia de instancia acude a las previsiones normativas del artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , cuyo apartado 1 el a a dispone en su inciso final: 'Asimismo, le corresponderá -se refiere al demandado- la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', mientras que el 2 establece: 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.

Lo que ocurre es que el hecho de que sea el propio trabajador quien invoque su desacuerdo con la inclusión en el criterio de afectación de designación directa por la empresa según los términos convenidos colectivamente y, a tal fin, despliegue la actividad probatoria conducente al éxito de su tesis no entraña subvertir los mandatos legales sobre carga y alcance de la prueba que hemos reproducido antes, siempre, claro está, que se parta de que las comunicaciones individuales de extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas cumplen el requisito de suficiencia en cuanto a la expresión de la causa, lo que permite dilucidar en el juicio cuanto se quiera en relación con las razones aducidas en la carta de despido, desde el mismo momento que los actores no niegan la realidad de las de índole estrictamente económica que dieron lugar al procedimiento de despido colectivo, y sí solamente la proyección y aplicación en su caso de los criterios de selección y por ende la corrección, o no, de las evaluaciones realizadas. Insistimos en que ninguna de las demandas acumuladas, de igual modo que las otras de las que provienen los recursos de suplicación ya resueltos por este Tribunal, hacen alusión a la infracción de derechos fundamentales y libertades públicas, ni traen a colación la existencia de un derecho preferente en sentido estricto, sin que se quejen tampoco de una actuación abusiva, desviada o fraudulenta de su empleador, ciñéndose a afirmar genéricamente la falta de exhaustividad informativa de tan repetidos escritos, los cuales, según ellos, no reúnen los presupuestos formales del artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . Y esto no es así, por lo que resulta perfectamente posible que la controversia -de ser real- se ventile sin dificultad en sede judicial, evitando así toda suerte de indefensión efectiva. el trabajador conoció y pudo conocer los criterios y el por qué de su elección que, por otro lado, no cabe cuestionar porque no hay elementos para ello a la vista de los hechos probados. Como tampoco hay razones que obliguen a la empresa a comunicar la información relativa a la valoración con carácter previo al despido, esto es, a la selección, para así permitir que el trabajador valore la decisión de acogerse al sistema de baja incentivada. No se deduce esta obligación de los acuerdos firmados. Sin embargo, pese a ello, tampoco se estima que exista una incongruencia extra petitum pues no se han alterado con tal comentario judicial -realizado de forma muy marginal y a mayor abundamiento del argumento de indefensión- los términos del debate habiéndose ajustado al objeto del proceso tanto en el resultado pretendido, como en los hechos y fundamentos jurídicos que han sustentado la pretensión y la decisión final. En definitiva y en relación al presente supuesto se concluye que: 1) se ha alegado y señalado por la empresa en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo el cual se ha estimado cumplido por la empresa; 2) no se ha probado arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación en relación con límites constitucionales, legales, convencionales o en relación a los pactados existentes .

De acuerdo con el referido criterio debemos concluir que la carta de despido cumple de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo

Tales consideraciones y traslación del criterio adoptado por la Sala en casos semejantes, conllevan en el supuesto actual la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Virtudes contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 26/6/14 , en Autos núm. 804/13, seguidos a instancia de Virtudes , en reclamación sobre DESPIDO, contra FOGASA, SECCIONES SINDICALES DE UGT, CCOO, ACCAM, SATA Y CSICA EN LA EMPRESA DEMANDADA (BANKIA S.A.) BANKIA SOCIEDAD ANONIMA Y MINISTERIO FISCAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.