Sentencia Social Nº 353/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2016 de 08 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: BEL

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000119/2016

NIG: 3501644420130002180

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000353/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000228/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

Recurrido FITONOVO S.L.

Recurrido TALHER S.A.

Recurrido Elsa DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido COMITE DE EMPRESA DE FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000119/2016, interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., frente a Sentencia 000200/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000228/2013, en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Elsa , en reclamación de Despido siendo demandados FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., FITONOVO S.L., TALHER S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y COMITE DE EMPRESA DE FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22 de junio de 2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la entidad Fomento de Construcciones y Contratas con una antigüedad de 15/1/07, categoría profesional de Auxiliar jardinero y salario diario bruto prorrateado de 36,09 euros/día.

La actora comenzó prestando servicios para la entidad TALHER SA del 15/1/07 a 15/6/08, siendo subrogada por la entidad FITONOVO SL, para la que prestó servicios del 16/6/08 a 9/1/2013. Finalmente, con fecha 10/1/2013, fue subrogada por FCC SA. ( vida laboral)

SEGUNDO.- La entidad demandada inició tramitación de despido colectivo remitiendo al delegado de personal carta el 10 de enero de 2013, fecha en la que se hizo cargo FCC, S. A. de la contrata del Servicio de jardinería de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, con el siguiente contenido: '(.) En cumplimiento de las previsiones legales establecidas para la tramitación de los Expedientes de Regulación de Empleo, con la entrega de esta carta ponemos en conocimiento que se inicia el período de consultas preceptivo de 30 días, para el examen del contenido y condiciones de tal expediente y adoptar la decisión o acuerdo que corresponda en dicho período, señalándose el día 10 de enero de 2013, a las 10.00 horas, como fecha inicial del mismo.

Se acompañan a este escrito los datos y documentos justificativos de los hechos y circunstancias que para la Dirección de la Empresa justifican la necesidad de la tramitación de este expediente y que, sin perjuicio de los que de ser necesarios se aportarán en el momento oportuno, son los siguientes:

-Memoria explicativa de las causas motivadoras del expediente

-Copia de la documentación a presentar ante la autoridad laboral.

Se les comunica igualmente que esta misma documentación se va a presentar ante la Autoridad laboral con inmediatez en la misma fecha que se inicia el período de consultas (..)'.

TERCERO.- Con fecha 10 de enero de 2013 se presenta documentación notificando procedimiento de despido colectivo a la Autoridad laboral por causas técnicas, organizativas y productivas, siendo el número de trabajadores afectados de cinco, de una plantilla de 18 trabajadores que componen el servicio de jardinería. Según la memoria, la decisión extintiva afectará a un encargado, un jardinero, dos auxiliares de jardinería y un peón de jardinería.

CUARTO.- El 29 de enero de 2013 se comunica a la Autoridad laboral la decisión extintiva de cinco contratos de trabajo, siendo la extinción con acuerdo, y estando afectado entre los cinco trabajadores afectados el demandante en el presente procedimiento. Se aportan actas de 14 de enero, 18 de enero y 25 de enero de 2013. El 21 de enero de 2013 se sometió la decisión de extinguir cinco contratos de trabajo de los 18 existentes en la empresa, a una asamblea de trabajadores, con el resultado de 12 votos a favor del despido, y 5 votos a favor de otras medidas. La actora estuvo presente en dicha votación.

El acuerdo del 25 de enero de 2013 es el siguiente:

'(.) Que el personal afectado es el que se relaciona en la documentación entregada.

Que las indemnizaciones se fijarán conforme al salario día de los últimos seis meses con el tope de los 12 y calculada a 25 días por año trabajado.

Se aprueba el plan social que consta en el ERE y ambas partes acuerdan que en caso de tener que contratar a nuevo personal tendrán prioridad los afectados por el presente ERE siendo el plazo de dicha prioridad desde el 14-02-2013 hasta el 31-12-2016.

Se acuerda que en caso de existir una vacante, en un plazo de 5 días, se deberán de proceder a reunir la representación legal de los trabajadores y la empresa para designar de común acuerdo al trabajador que ocupara dicho puesto teniendo en cuenta, expediente laboral, antigüedad, experiencia en el trabajo a desempeñar entre otras y siendo indiferente la categoría que se ostentase antes del despido.

La empresa comunica que los despidos se harán efectivos el próximo 13 de febrero de 2013 y que a partir del 14 el resto de personal volverá a la jornada completa (.)'.

En fecha 06 de febrero de 2013 se emite informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el que se concluye la no concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la adopción del acuerdo (obra en autos y se da íntegramente por reproducido).

QUINTO.- La empresa demandada remite burofax el 29 de enero de 2013, en el que se le comunica al actor, por carta fechada el día anterior lo siguiente, la extinción de su contrato con fecha de efectos de 13/02/13:

'(.) Por medio de la presente se le comunica que, habiendo finalizado con acuerdo el período de consultas del ERE extintivo que afecta al SERVICIO MANTENIMIENTO DE JARDINES DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA el cual se había iniciado el pasado 10 de enero, la Dirección de la Empresa, tal y como consta en el acta final ha tomado la decisión de proceder a su despido por causas objetivas, motivado en las causas organizativas y de la producción que a continuación se exponen:

FCC, S. A. tiene adjudicada desde el pasado 30 de noviembre de 2012 el servicio de mantenimiento de jardines de la ULPGC, formalizándose el 10 de enero de 2013 el contrato para la gestión del servicio.

La Universidad de Las Palmas de Gran Canaria publica en el BOC nº 151 de 02 de agosto de 2012, convocatoria para la contratación del 'SERVICIO DE MANTENIMENTO DE JARDINES DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA' mediante procedimiento abierto, por importe de 1.712.308,00 euros (Sin incluir IGIC), lo cual supone una reducción del cano del servicio en un 19,60%. Lo cual apunta a la necesaria restructuración de la plantilla.

Con fecha 19 de septiembre de 2012 se presenta la oferta para la prestación de este servicio por parte FCC, S. A. ajustada a las necesidades reales del servicio a prestar y al valor económico del mismo, resultando que para prestar el servicio dentro de un equilibrio económico se debe reducir la plantilla manteniendo 13 puestos de trabajo en la contrata, que es lo que se encuentra ofertado y adjudicado en el nuevo servicio.

En este sentido nos encontramos en presencia de una clara causa objetiva.

En concreto, concurren causas productivas previstas en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , facultando a la empresa para la extinción de los contratos mediante el procedimiento de despido colectivo, habida cuenta de la importante reducción del canon.

La reducción operada supone que se pase de un canon anual de 532.474,07 euros al de 428.077,00 euros, lo cual implica una reducción del 19,60% en la cuantía del canon.

Ello hace imprescindible el abordar una reorganización en la prestación del servicio, implicando una disminución de la plantilla, para adecuarla racionalmente al nuevo canon y a la nueva producción o prestación de servicios aprobada por la UPLGC.

En definitiva, la extinción de los 5 contratos de trabajo resulta necesaria para la adaptación a las nuevas necesidades y exigencias productivas, que hacen que la plantilla actual se encuentre sobredimensionada y se deba adecuar a la disminución de la demanda viéndose reducido el número de operarios a 13 trabajadores.

En definitiva, por causas ajenas a esta empresa, no es posible el mantenimiento de su puesto de trabajo, al haberse reducido el servicio en el cual usted presta servicios. Existe pues una evidente causa objetiva, organizativa y de producción.

Por todo ello le comunicamos que el próximo día 13 de febrero de 2013 sería su último día de prestación de servicios por la causa objetiva anteriormente indicada.

Por todo ello, al amparo de los artículos 52 y 53 por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores se pone a su disposición en este acto mediante talón bancario la cantidad de 4.933,33 euros en concepto de indemnización equivalente a veinticinco días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades conforme al acuerdo alcanzado en el período de consulta. En caso de no ser aceptada procederemos a su ingreso mediante transferencia bancaria a su cuenta corriente habitual (.)'.

La decisión extintiva fue comunicada a los representantes legales de los trabajadores.

La indemnización de 4.933,33 € fue puesta a disposición del trabajador. ( interrogatorio delegado de personal)

SEXTO.- La empresa FCC, S.A. fue la adjudicataria de la contrata del Servicio de jardinería de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria participando en concurso público en el que en el pliego de condiciones, se hacían constar que los criterios que habían de servir de base para la adjudicación, eran los siguientes: 1)objetivos: Medios personales adscritos a la ejecución del contrato (hasta 20 puntos; -cuantificación de los medios personales, hasta 10 puntos, cualificación de los medios personales, hasta 10 puntos); oferta económica: hasta 30 puntos; 2) Criterios subjetivos: propuesta y metodología del servicio, hasta 20 puntos, incluyendo medios materiales que se prevé utilizar en la realización del servicio, igualmente se valorarán los procesos internos de calidad; propuesta de mejoras del servicio, hasta 10 puntos.

La propuesta finalmente elegida, de FCC, S. A. fijaba como cuantificación de los medios personales, 2.455,42 horas anuales; y como cualificación de los medios personales, 2.020,41 horas en el grupo de oficios manuales, y de 435,01 horas en el grupo técnico, y siendo el procedimiento de licitación por 1.712.308 euros, la oferta aceptada fue de 1.665.450,20 euros para el período 2012- 2016. Dicha cuantía suponía una rebaja de aproximadamente unos 120.000 euros anuales respecto de anteriores licitaciones adjudicadas.

SÉPTIMO.- La parte actora acordó con la anterior empleadora, FITONOVO S.L., la reducción de la jornada de trabajo desde el 01/08/12 hasta la adjudicación de nuevo contrato, pasando a realizar 36,5 horas semanales en lugar de las 37,5 horas semanales.

OCTAVO.- La actora no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal de los trabajadores.

NOVENO.- Se intentó la conciliación previa ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Elsa , frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., COMITE DE EMPRESA DE FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L., FITONOVO S.L., TALHER S.A.y FOGASA, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido producido el 13/2/2013, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA a que a su opción, readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido debiendo abonar además los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido y hasta la fecha en la que se produzca la readmisión, a razón del salario/día declarado probado en el hecho primero, y manteniéndoles en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo, o bien le indemnice con la suma de 9.581,9 €, sin abono de salarios de tramitación, deducida la cantidad que el actor ya percibió en concepto de despido objetivo; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, condenando así mismo al Fogasa a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., siendo impugnado por la representación actora y por la mercantil Tahler, S.A. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

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Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada, Fomento de Construcciones y Contratas, SA, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 200/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canarias el 22 de junio de 2015 , en los autos nº 228/2013, seguidos en materia de despido .

La sentencia recurrida estima la demanda formulada por Dª Elsa frente a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. declarando improcedente el despido objetivo, con efectos de 13 de febrero de 2013, y condenando a la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA. a las consecuencias legales correspondientes.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora solicitando la desestimación del recurso de suplicación de la demandada con amparo en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y también por la codemandada TAHLER SA, esta última para solicitar que se declare la falta de legitimación pasiva de esta mercantil .

SEGUNDO.- El recurrente formula censura jurídica, conforme al art.193. c) LRJS , denunciando la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2009 ( ROJ :STS 8206/2009), Recurso:957/2009 , en materia de 'error excusable'

La sentencia recurrida declara la improcedencia del despido al entender que la indemnización abonada no cumpliría con el requisito de la puesta a disposición de la cantidad indemnizatoria que se exige en el art.53.1b) ET que preceptúa entre los requisitos formales exigidos en materia de extinciones por causas objetivas ' Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'

La sentencia recurrida argumenta (fundamento de derecho cuarto), previo reconocimiento de una antigüedad de la actora superior (15/01/07 ) a la que constaba formalmente en los recibos de salarios ( 16/06/07) , que no ha existido 'error excusable' por la demandada en la puesta a disposición de la actora de una indemnización inferior a la que correspondía a la trabajadora, sustancialmente por los siguientes motivos:

- La existencia de una diferencia económica sustancial entre la indemnización que correspondía percibir a la actora y la que finalmente se puso a su disposición (630'55 euros).

- La mayor antigüedad de la actora queda fuera de toda discrepancia jurídica.

- La empresa no ha actuado con la diligencia debida, pues a criterio de la jueza 'ad quo', pudo subsanar el error de cálculo desde la presentación de la demanda y evitar el pleito, al menos por lo que respecta a la diferencia económica reclamada.

La recurrente entiende infringida la doctrina jurisprudencial del 'error excusable' en interpretación del art 53.4º del ET , negando que existiese en su actuar mala fe, sino todo lo contrario, por ser la antigüedad que le constaba a la empresa y que se le venía reconociendo a la actora en sus recibos salariales , no habiéndose planteado por la trabajadora reclamación alguna reivindicando una antigüedad anterior.

La trabajadora impugnante pide la confirmación de la resolución recurrida, por entender que no se cumple el requisito de la puesta a disposición de la indemnización a la entrega de la comunicación escrita, no concurriendo 'error excusable' con los mismos argumentos recogidos en la sentencia recurrida.

Los hechos probados, que no se discuten.

La mercantil comunicó a la actora en fecha 29/01/2013 su despido con efectos 13/02/2013 por

causas técnicas, organizativas y productivas. La indemnización que se contiene en la comunicación es de 4.933'33 euros, que fue puesta a disposición de la actora .

La indemnización abonada sería inferior en 630'55 euros (fundamento de derecho Cuarto), a la que legalmente corresponde a la actora , de acuerdo con una antigüedad de 17/01/07 (hecho probado primero) .

En estas circunstancias hay que determinar si se cumplió el requisito de la puesta a disposición de la indemnización legal del art. 53.1º b) en relación al 53.4º del ET , de acuerdo con la Doctrina del 'error excusable'.

La casuística sobre la aplicación del 'error excusable' es diversa y ha dado lugar a sentencias que han venido analizando los diferentes supuestos que pueden concurrir , decantándose hacia su estimación o no de acuerdo con las características de cada caso , analizándose siempre en tales casos la diligencia o buena fe de las partes , especialmente en el caso del empleador.

Para dar solución al caso concreto procede traer a colación una sentencia relativamente reciente que vino a dar solución a un supuesto muy similar al que nos ocupa. Es la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina de fecha 15 de abril de 2011 (Roj: STS 2695/2011 - ponente: Excmo. Sr. Don Manuel Ramón Alarcón ), en la que se discutía la aplicación o no de la Doctrina del 'error excusable' , en el cálculo de la indemnización abonada al trabajador , previo reconocimiento de improcedencia y al amparo del entonces vigente art. 56.2º del ET . Específicamente , la diferencia de cálculo en la indemnización derivaba de la antigüedad del trabajador, que estaba adscrito a una actividad en la que se habían sucedido una serie de subrogaciones a lo largo de su vida laboral. En la fundamentación jurídica de la referida sentencia literalmente se recoge :

'TERCERO.- Entrando, pues, en el fondo del asunto, se trata de examinar los argumentos a favor de una y otra posición: que el error es excusable o que no lo es. Conviene recordar que la doctrina de esta Sala del TS ha ido especificando muchos supuestos de error excusable y de error inexcusable, entre ellos los relacionados en la STS de 17/12/2009 (RCUD 957/2009 ). Uno de los supuestos de error excusable, que es directamente aplicable al caso que nos ocupa, es el de la existencia de una dificultad jurídica en la interpretación de algún concepto de los que determinan el cálculo de la indemnización debida. En nuestro caso dicho concepto sería el de la antigüedad de los trabajadores y la dificultad estribaría en concretar si la antigüedad que se debe tomar en consideración es la de la trabajadora con la empresa demandada y que la despide o la que acreditaba con la empresa anterior a la que la demandada sucedió. Sin embargo, para la sentencia recurrida no hay dificultad jurídica alguna: estamos ante un supuesto de sucesión empresarial, que las partes no discuten, y el artículo 44.1 del ET es terminante: en tales supuestos queda 'el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos. Por ello, concluye la sentencia recurrida: 'En el presente caso es lo cierto que no cabe apreciar dificultad alguna para fijar la indemnización dado que se trataba simplemente de reconocer a la trabajadora la antigüedad con arreglo a la normativa de referencia al haberse producido la subrogación empresarial, con lo que el cálculo de la indemnización no tendría que suponer ningún problema para la demandada'.

La sentencia de contraste, en cambio, entiende que se produce una dificultad por el hecho de que existe un precepto convencional, el artículo 18 del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center (BOE de 20 de febrero de 2008 ) que podría dar a entender que no es necesario respetar dicha antigüedad anterior. Concretamente, dice la sentencia de contraste: 'En el presente caso, la discrepancia se suscita respecto a la antigüedad de la trabajadora demandante y se plantea si a la subrogación empresarial que se ha producido le es aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o si por el contrario se ajusta a lo previsto en la norma convencional y, como se ha visto al examinar el anterior motivo, es una cuestión jurídicamente controvertible, por lo que ciertamente se debe concluir que el error sufrido por la empresa es excusable'.

CUARTO.- La doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. Es cierto que, como afirma la sentencia de contraste, ha habido una cierta discrepancia en la doctrina de nuestro TS y del TJCE en torno a si hay o no sucesión de empresa cuando no se transmiten elementos patrimoniales sino exclusivamente la mano de obra encargada de realizar las tareas encomendadas a las sucesivas empresas contratistas. Pero hace ya tiempo que esa cuestión quedó resuelta -en sentido afirmativo- sobre todo a partir de las Sentencias del TJCE de 10/12/1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), criterios asumidos por nuestra STS de 20/10/2004 , 4/4/2005 y varias posteriores, todo ello de acuerdo con la vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001, que sustituye a las anteriores 77/187 y 98/50. Pero ello nada tiene que ver en este caso en el que, por cierto, ninguna de las partes ha discutido que estamos ante una sucesión y consiguiente subrogación. Lo único que ocurre es que el artículo 18 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center contiene una alusión al 'tiempo y formación consolidadas' que deben respetarse 'a los únicos efectos de la promoción profesional'. Ello no parece tener nada que ver con la antigüedad en general sino con el tema exclusivo de los ascensos. Pero si alguien pudiera interpretar que con esa mención se está excluyendo el alcance de la subrogación impuesta por el artículo 44 del ET , es jurídicamente evidente que tal interpretación llevaría a la nulidad y, en todo caso, a la inaplicación de dicha cláusula convencional por contradecir lo establecido en un precepto de derecho necesario absoluto como es el artículo 44 del ET . La propia sentencia de contraste lo reconoce así cuando afirma que 'se impone la preferente aplicación de la norma estatutaria, conforme a la última línea jurisprudencial en la materia', línea jurisprudencial que tiene varios años de antigüedad y debe ser, por tanto, conocida en el sector y por los profesionales que asesoran a las empresas pertenecientes al mismo. Por lo expuesto, no puede considerarse que estemos ante una cuestión cuya dificultad interpretativa pueda determinar que estemos ante un error excusable del empresario en el cálculo de la indemnización debida'

La anterior doctrina tiene perfecta aplicación al caso que nos ocupa, en el que también la actora fue subrogada en dos ocasiones desde el inicio de su relación laboral en la actividad del servicio de Jardinería de la Universidad de Las Palmas. Por ello, debió la empresa tener presente dicho dato para actuar con una diligencia mayor en aras a fijar la verdadera antigüedad de la actora , que no era la que formalmente se le venía reconociendo por la recurrente en los recibos de salarios sino otra anterior sobre la que no existe duda jurídica alguna, ante la inexistencia de solución de continuidad en la prestación de servicios. Debe destacarse , además, que la recurrente no ha aportado la documentación que le fue entregada en su día por la empresa cedente, a quien corresponde la carga de acreditar el alegado 'error' en la antigüedad real de la actora.

El hecho de que la actora no hubiese planteado anteriormente una queja o demanda no le impide discutir en una acción como la presente su verdadera antigüedad , la real, que no la formal, al tratarse de un derecho laboral indisponible de conformidad con lo previsto en el art. 3.5º del ET . Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, y ello con la imposición de costas, conforme al art.235 LRJS , estimándose en 800 euros los honorarios del letrado de la impugnante.

TERCERO.- Por lo que respecta al escrito de impugnación del recurso, presentado por la mercantil TAHLER SA. en el que se solicita que se dicte sentencia por este Tribunal declarándose que concurre falta de legitimación pasiva de dicha mercantil , debe destacarse que a tenor de lo previsto en el actual redactado del art.197 de la LRJS , procede la alegación por vía de impugnación de causas de oposición subsidiarias , aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia .

Pero no puede apreciarse la petición de la impugnante pues en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva debe recordarse aquí que como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 1990 , resumiendo la doctrina existente sobre la materia, 'la relación jurídico procesal se ha de constituir de modo que sean convocadas al proceso toda aquellas personas a quienes la cuestión debatida afecta, por tanto la declaración que se pretende obtener decide sobre posibles derechos o situaciones jurídicas de dichas personas; existe, pues, litisconsorcio entre todos aquellos sujetos a los que, de un modo u otro, alcanza el derecho material sobre el que se discute. Esta institución obedece a la necesidad de llamar a los autos a cuantos estén interesados en la relación jurídica debatida y pueden resultar afectados por los pronunciamientos correspondientes, evitando de esa manera la indefensión de las personas que no han sido oídas y, al propio tiempo, los Fallos contradictorios que podrían recaer en procesos distintos en que se controvierte la misma relación jurídico material'. El litisconsorcio se justifica por la necesidad de salvaguardar la eficacia de la seguridad jurídica a la que sirve la cosa juzgada material, evitando pronunciamientos contradictorios sobre la cuestión de fondo objeto del proceso, llamando a juicio a todas las personas que pueden verse afectadas por la sentencia que recaiga, que ostentan un interés legítimo derivado de la misma y que pueden resultar afectadas por la resolución que se dicte' . En el caso que nos ocupa, y dado que se discutía la antigüedad de la trabajadora , durante la contratación mantenida precisamente con la mercantil TALHER SA. era imprescindible para la correcta constitución de la litisconsorcio pasivo necesario, que esta mercantil fuera traída al proceso, y ello con independencia de la resolución de fondo final, en la que finalmente no resultó condenada la empresa impugnante . Por ello debe desterrarse la petición efectuada por vía de impugnación de recurso de suplicación, por parte de la codemandada TAHLER SA.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, SA frente a la sentencia nº 200/2015 de fecha 22 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 228/2013, que confirmamos en su totalidad.

Condenamos en costas a la recurrente estimándose en 800 euros los honorarios del letrado de la impugnante.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades consignadas a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0119/16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a