Sentencia SOCIAL Nº 353/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2375/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 353/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2375/21, interpuesto por FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE ANDALUCÍA DE CCOO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 19 de abril de 2021, en Autos núm. 354/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE ANDALUCÍA DE CCOO en reclamación sobre TUTELA, contra AGENCIA DE SEERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la parte actora, absolvía a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- I. En escritura notarial de apoderamiento especial otorgado por la Federación de Servicios de CCOO, en Madrid en fecha 26/7/2017, el apoderado Lázaro, confiere poder a favor de Leonardo , en su calidad de Secretario General en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

En 20/03/2019 Lucio, en calidad de Secretario de Organización del Sindicato Provincial de Servicios de Granada, certifica que Ruth es afiliada y delegada o miembro de comité de empresa.

II. La demanda de autos la dirige Leonardo, Secretario General de la Federación Andaluza de Servicios de CCOO, y Ruth, Secretaria de Sección Sindical por la candidatura de CCOO de Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de la Junta de Andalucía; contra la Agencia de Servicios Sociales y dependencia de Andalucía.

SEGUNDO.- I. la Agencia de Servicios Sociales y dependencia de Andalucia dependiente de la Consejería de Salud y Familias y de Igualdad, Políticas sociales y Conciliación tiene entre sus fines:

El desarrollo de las actividades y prestación de los servicios necesarios para la gestión del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en Andalucía.

La promoción, desarrollo y gestión de recursos de atención social a las personas, a las familias y a los grupos en que éstas se integran para favorecer su bienestar.

La atención a las drogodependencias y adicciones; y la incorporación social para la atención a colectivos excluidos o en riesgo de exclusión social.

TERCERO.- En Boja de fecha 04/06/2018 se publica la Resolución de 25/05/2018 de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, por la que se garantiza el funcionamiento del servicio público que presta el personal de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, en todos los centros de Andalucía, mediante el establecimiento de servicios mínimos. Obra al folio 86a87 de autos y se da por reproducido. Resuelve establecer los servicios mínimos que figuran en el anexo para regular la situación de huelga que afecta a los trabajadores de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, en sus centros de trabajo de Andalucía, La huelga de carácter indefinido se llevará a efecto a partir de 28/05/2018 en horario de 0 a 24 horas.

CUARTO.- I. El número de personas que ejercieron el derecho a la huelga en fecha 11/06/2018 en la provincia de Granada fue de 41 personas, con total de horas descontadas por paro de 53,90, montante económico descontado 661,87 euros. De estas personas no consta ninguna afiliación al sindicato CCOO. Del total de personas que ejercieron el derecho a huelga existen dos miembros de comité de empresa, representante de sindicado CCOO: Virtudes y María Luisa.

II. En fecha 11/6/2018, a las 11,07 horas Rosendo remite correo electrónico a Jefa de Servicio Africa. Le indica que se le ha comunicado que tiene que sustituir a la compañera de información en las horas previstas para la huelga.

A las 12,58 horas Africa le remite correo indicándole que los compañeros personal laboral tienen derecho a ejercer el derecho a la huelga, que lo que haría será suplir una ausencia, que está abierta a sugerencias para mejorar el servicio.

A las 7,45 horas del día 12/6/2018 Rosendo le remite correo. Le indica que tiene razón en lo de ejercer el derecho de huelga y suplir ausencias, que han de respetar la organización de la cobertura del servicio de información, y el orden de lista de los técnicos que la conforman

QUINTO.- En fecha 23/10/2018 la IPTSS emite informe con el tenor que consta y se da por reproducido al folio 96 y 97 de autos.

NO consta acreditado que se impusiera sanción alguna a la demandada en virtud de dicho informe.

SEXTO.- I. En fecha 11/6/2018 la trabajadora que atiende el mostrador de información en el centro de trabajo de la demandada sito en avenida de Madrid nº 7 de Granada, secundo el paro de dos horas, de 12 a 14 horas.

Fue sustituida por el funcionario Rosendo.

No consta acreditado que la trabajadora que atiende el mostrador de información esté afiliada a sindicato CCOO.

II. No consta acreditación de que los servicios centrales de Sevilla notificaran a fecha 11/6/2018 a la Jefa de Servicio de centro de trabajo de la demandada sito en avenida de Madrid nº 7 de Granada la relación de servicios mínimos pactados durante los paros.

III. En fecha 13/6/2018 el Comité de empresa remitió a la Jefa de servicio de la demandada en Granada correos trasladándole la queja por la suplencia de trabajadores que realizaron paros parciales el 11/6/18.

La Jefa de Servicios remitió correo a RRHH pidiendo instrucciones sobre ese correo RRHH remite correo a la Jefa de Servicios y le indica que efectivamente para los Servicios de Valoración no se tiene establecido servicios mínimos, que lamenta no haberle enviado anteriormente la resolución de servicios mínimos para que estuviera informada. Le indica que por dicho motivo las personas que decidan ejercer su derecho a paro no pueden ser sustituidas.

En fecha 02/08/2018 Crescencia Jefe de RRHH de la demandada remitió documentación relativa a los servicios mínimos establecidos durante los paros y varios correos electrónicos de 13/6/2018'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DEDERACIÓN DE SERVICIOS DE ANDALUCÍA DE CCOO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Recurre el sindicato CCOO la sentencia desestimatoria de la demanda de tutela de derechos fundamentales.

Las razones que esgrime la juzgadora estriban en:

I. Por la parte actora se formula demanda, en la que se interesa se dicte Sentencia en la que estimando la demanda declare la existencia de una violación del derecho fundamental de huelga, declarando que la demandada se abstenga en un futuro de realizar cuantas acciones vulneren el derecho de huelga, condenando a la demandada a estar y pasar por ello y a abonar a cada uno de los trabajadores que secundaron el paro la devolución de lo que en su día se retuvo en sus nóminas por el ejercicio de su derecho a huelga, concretamente por el paro de dos horas que se ejerció el día 11/06/2018 y se condene además a la demandada al abono de una indemnización reparadora de los daños y perjuicios irrogados por la vulneración, en la cuantía de 12000 euros para todos los afiliados al sindicato que ejercieron ese día su derecho a la huelga y 12000 euros para el sindicado CCOO.

Alega en la demanda que la codemandante está afiliada a CCOO y tiene la condición de delegada sindical de la Sección Sindical desde enero 2015; alega que presta servicios en el Servicio de Valoración de dependencia sito en Granada, avenida Madrid, nº 7. Alega que el Secretario General de CGT comunicó convocatoria de huelga afectando a trabajadores de centros de la demandada, comenzando la misma en fecha 28/05/2018 y en horario de 0 a 24 horas. Alega que en el Boja de 4/6/2018 se publica la resolución de 25/05/2018 que establece los servicios mínimos. Alega que en fecha 11/6/2018 estando previsto un paro de dos horas, de 12 a 14horas en el centro de trabajo donde presta servicios la demandante, la jefa de servicio de la demandada sustituyó a la trabajadora que atendía el mostrador Frida por un trabajador funcionario de la agencia. Alega que se presentó denuncia ante la IPTSS que emitió un informe en fecha 23/10/2018. Alega que los demandantes consideran que la actuación de la demandada el 11/6/2018 determina la lesión al derecho fundamental de huelga en cuanto ha menoscabado el paro convocado a todos los trabajadores y por ende al sindicato CCOO al que están afiliados. Alega que la demandada ha procedido a descontar de la nómina de junio 2018 los haberes económicos de los trabajadores que ejercieron su derecho a la huelga dicho día, y solicita que por el daño y perjuicio ocasionado al derecho fundamental a la huelga le sea devuelta la cantidad descontada. Solicita indemnización reparadora de los perjuicios económicos y morales irrogados que cuantifica en 12000 euros para los afiliados a sindicato que ejercieron la huelga y otros 12000 euros para el sindicado CCOO. Alega en escrito posterior a la demanda que la cuantifica conforme a la Lisos, articulo 8, 10.

En el acto de juicio se ratifica en la demanda y en dicho escrito. En el acto de juicio propone como prueba la documental aportada y se reitera en el requerimiento que interesara en la demanda.

II. Por su parte la empresa demandada se opone a la demanda en su contra deducida, alega excepción de falta de legitimación activa del sindicato accionante: alega que no consta que la trabajadora que se alega sustituida esté afiliada a dicho sindicato, no consta que fuera sindicato convocante de la huelga de autos, no consta afectación del derecho a huelga de afiliado a dicho sindicato; alega la falta de legitimación y capacidad para dirigir los pedimentos del suplico de la demanda. En relación al fondo, se opone a la demanda. Niega vulneración de derecho fundamental alguno, niega la causación de lesión ni de daño indemnizable. Alega el error invencible de la Jefa de Servicio que no había recibido comunicación de servicios mínimos de los paros convocados.

En el acto de juicio propone como prueba la documental que consta. Interesa la desestimación de la demandada.

III. El Ministerio Fiscal propone como prueba la documental que obra y en vía de informe mantiene que no aprecia la vulneración del derecho fundamental a la huelga invocado y propone la desestimación de la demanda.

IV. La prueba a valorar en autos consisten en la documental aportada y que obra unida a autos.

En relación al requerimiento que la parte actora interesaba se efectuara a la parte demandada en segundo otrosí de la demanda, admitido que fuera dicho requerimiento, la parte demandada aporta el documento que obra al folio 61de autos. Y en el acto de juicio ante la insistencia de la parte actora alega que esto es lo aportado, que no aporta más listado pues como se indica en dicho escrito, de estas personas (de las 41 que ejercieron el derecho a huelga el 11/6/2018) no consta ninguna afiliación al sindicato CCOO. En cualquier caso se considera cumplimentado el requerimiento dirigido a la parte actora.

En relación a la alegada falta de legitimación activa de la parte actora aduciendo que no consta que la trabajadora sustituida esté afiliada a dicho sindicato, que el accionante no consta fuera el sindicato convocante de huelga; procede atender a lo dispuesto en el articulo 177 de la LRJS y hacer las siguientes consideraciones.

El articulo 20 de la LRJS es del tenor que sigue:

1. Los sindicatos podrán actuar en un proceso, en nombre e interés de los trabajadores y de los funcionarios y personal estatutario afiliados a ellos que así se lo autoricen, para la defensa de sus derechos individuales, recayendo en dichos afiliados los efectos de aquella actuación.

2. En la demanda, el sindicato habrá de acreditar la condición de afiliado del trabajador o empleado y la existencia de la comunicación al afiliado de su voluntad de iniciar el proceso. La autorización se presumirá concedida salvo declaración en contrario del afiliado. En el caso de que no se hubiese otorgado esta autorización, el trabajador o empleado podrá exigir al sindicato la responsabilidad que proceda, que habrá de decidirse en proceso social independiente.

3. Si en cualquier fase del proceso el afiliado expresara en la oficina judicial que no había recibido la comunicación del sindicato o que habiéndola recibido hubiera negado la autorización de actuación en su nombre, el juez o tribunal, previa audiencia del sindicato, acordará el archivo de las actuaciones sin más trámite.

4. Los sindicatos estarán exentos de efectuar depósitos y consignaciones en todas sus actuaciones ante el orden social y gozarán del beneficio legal de justicia gratuita cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la seguridad social.

Por su parte el art. 177 LRJS dice, respecto de la Legitimación en procesos de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, lo que sigue:

1. Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios.

2. En aquellos casos en los que corresponda al trabajador, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal, podrán personarse como coadyuvantes el sindicato al que éste pertenezca, cualquier otro sindicato que ostente la condición de más representativo, así como, en supuestos de discriminación, las entidades públicas o privadas entre cuyos fines se encuentre la promoción y defensa de los intereses legítimos afectados, si bien no podrán personarse, recurrir ni continuar el proceso contra la voluntad del trabajador perjudicado.

3. El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas e interesando la adopción, en su caso, de las medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas.

4. La víctima del acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas con motivo u ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, podrá dirigir pretensiones, tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario. Corresponderá a la víctima, que será la única legitimada en esta modalidad procesal, elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la ley, sin que deba ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare; y si se requiriese su testimonio el órgano jurisdiccional velará por las condiciones de su práctica en términos compatibles con su situación personal y con las restricciones de publicidad e intervención de las partes y de sus representantes que sean necesarias.

En el caso de autos, no consta la afiliación al sindicato accionante de la trabajadora que se alega fue sustituida en su puesto de trabajo en el paro de 11/6/2018 en los términos que han resultado probados. Dicha trabajadora no acciona contra la decisión de la demandada invocada, no pudiendo invocarse pues la legitimación e intervención como coadyuvante del sindicato demandante en la presente litis, no alegado ni acreditado por otra parte que ostente la condición de sindicato más representativo. Ello atendido lo dispuesto en el artículo 177,2 de LRJS.

Dispone el art. 177,1 LRJS que 1. Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela...

Pudiera entenderse en este caso que nos encontramos ante la pretendida tutela del derecho invocado a la huelga, debiéndose convenir en este caso que lo ha de ser en su dimensión colectiva, y en cuanto:

- el articulo 7 de nuestra Constitución dispone:

Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

- Y el articulo 2,2.d) de LOLS dispone 2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a: ...d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes.

Pero aun en dicha dimensión colectiva, y atendidas las circunstancias del supuesto de autos, como resulta acreditado y se declara probado, se ha de afirmar que no se aprecia que la decisión de la Jefa del Servicio de la demandada el día 11/6/2018 haya supuesto vulneración del derecho de huelga ni que haya frustrado dicha jornada de huelga: no se aprecia que la actuación de la demandada en relación al puesto de trabajo citado en autos hiciera que la huelga tuviera una repercusión inferior a la que correspondía por el seguimiento de la misma.

Si la huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo; con la actuación probada en autos no sólo no resulta acreditado se tuviera la intención de soslayar el fin del paro, sino que no ha resultado acreditado tuviera incidencia en el total de los 41 trabajadores que la secundaron (que por otra parte no consta estuvieran afiliados al sindicato accionante).

Y ello se mantiene así aunque tampoco en el caso de autos la decisión de la jefa de servicio atienda a la potestad de adoptar medidas de seguridad en atención a su condición de propietario de los bienes, cuanto en atención a su propia condición de empresario y, en virtud de ello, como consecuencia de las facultades de policía de que en el seno de la empresa está investido.

En cuanto al uso del denominado esquirolaje, sea interno o externo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 7-05-2009, afirma que 'el ejercicio del derecho de huelga produce restricciones en las facultades del empleador, tanto en lo relativo a su libertad de contratación de trabajadores como en lo relativo a sus poderes de dirección y control de la actividad laboral, a fin de mantener el equilibrio entre la pretensión de mantener la normalidad empresarial y la eficacia de la huelga desde el punto de vista de los trabajadores. La primera restricción se manifiesta en la prohibición..., de sustituir a los trabajadores en huelga por otros trabajadores contratados por el empleador...Ese es el llamado por la doctrina 'esquirolaje externo'. Y aunque el R.D.17/1977 indicado no establece nada sobre la movilidad funcional de los trabajadores en huelga, o 'esquirolaje interno', la segunda de las limitaciones, fue precisada por la sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre, que establece que durante la situación de huelga los poderes de dirección del empleador se encuentran anestesiados, al tratarse de una situación excepcional que no puede medirse con las reglas vigentes en condiciones ordinarias, de manera que 'La preeminencia del derecho de huelga ' produce durante su ejercicio el efecto de reducir derechos del empresario, entre ellos su potestad directiva, 'que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial'. Y esa es la razón por la que el empresario no puede utilizar las facultades de movilidad funcional de los trabajadores para sustituir a los trabajadores huelguistas por otros de la misma empresa, en cuanto que ello puede suponer un obstáculo al legítimo derecho de huelga , ya que esas facultades están excluidas, en definitiva, en los mismos supuestos en que se autorizaría la contratación externa según el art. 6.7 del R.D. 17/1977, es decir, sólo en los casos en que el Comité de Huelga hiciera dejación de sus responsabilidades y se pusiera en peligro 'la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas...' (el último inciso de ese precepto, no trascrito, fue declarado inconstitucional por la STC 11/1981, de 8 de abril).

Ha afirmado así la jurisprudencia que ( SSTC 132/1992; 66/2002, de 16 de abril), el empresario 'no puede adoptar medidas de movilidad funcional tendentes a minimizar los efectos de la huelga legalmente convocada y ejercido por los trabajadores el derecho a seguirla, debiendo tenerse en cuenta, además, que la libertad de los trabajadores de sumarse o no a la huelga no les faculta para neutralizar, caso de que opten por lo segundo, la que hicieron sus compañeros, según las palabras utilizadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989, que finalmente reputa ilícita la actuación del empleador en la misma contemplada pues con ella se excluiría el efecto limitador de la huelga en la esfera de su libertad, vaciando de contenido al derecho de huelga'.

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, se valora que resulta acreditado que en fecha 11/6/2018 la trabajadora que atiende el mostrador de información en el centro de trabajo de la demandada sito en avenida de Madrid nº 7 de Granada, secundó el paro de dos horas, de 12 a 14 horas; que fue sustituida por el funcionario Rosendo; que no consta acreditación de que los servicios centrales de Sevilla notificaran a fecha 11/6/2018 a la Jefa de Servicio de centro de trabajo de la demandada sito en avenida de Madrid nº 7 de Granada la relación de servicios mínimos pactados durante los paros; que resulta acreditado que en fecha 13/6/2018 el Comité de empresa remitió a la Jefa de servicio de la demandada en Granada correos trasladándole la queja por la suplencia de trabajadores que realizaron paros parciales el 11/6/18 y que la Jefa de Servicios remitió correo a RRHH pidiendo instrucciones sobre ese correo; que consta acreditado que RRHH remite correo a la Jefa de Servicios y le indica que efectivamente para los Servicios de Valoración no se tiene establecido servicios mínimos, que lamenta no haberle enviado anteriormente la resolución de servicios mínimos para que estuviera informada, que por dicho motivo las personas que decidan ejercer su derecho a paro no pueden ser sustituidas; y que consta que en fecha 02/08/2018 Crescencia Jefe de RRHH de la demandada remitió documentación relativa a los servicios mínimos establecidos durante los paros y varios correos electrónicos de 13/6/2018. Resulta acreditado que fueron 41 los trabajadores que secundaron el paro, y que no consta que estuvieran afiliados al sindicato demandante.

En definitiva, resulta así que no se aprecia que haya resultado acreditado que en dichas circunstancias la actuación de la demandada en relación al puesto de trabajo citado en autos hiciera que la huelga tuviera una repercusión inferior a la que correspondía por el seguimiento de la misma.

Por tal motivo no puede apreciarse en el caso de autos vulneración del derecho de huelga por la decisión empresarial probada en autos. Y ello en los términos planteados y pretendidos, y no apreciándose proceda la devolución de cantidad alguna, ni abono de indemnización no apreciada acreditación del perjuicio alegado a afiliados al sindicato, (puesto que no constan entre los 41 trabajadores que secundaron el paro el día 11/6/2018) ni en definitiva al sindicato accionante, en coherencia con lo anterior.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Estando esta parte conforme con los hechos probados que quedan establecidos en la sentencia de instancia no puede conformarse con la fundamentación y resolución de la sentencia dado que siendo el objeto de esta litis dilucidar si existe vulneración al derecho Fundamental de Huelga recogido en el artículo 28.2 de la CE.

El caso en concreto es el paro previsto durante dos horas, concretamente de 12:00 h a 14:00 h, para llevado a cabo el día 11 de Junio de 2018 en el centro de trabajo donde prestan sus servicios el personal dedicado a la valoración de la dependencia dentro de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía de la Junta de Andalucía, que entiende esta parte que se vio frustrado por la orden de Dª Africa, Jefa de Servicios de la Agencia, orden consistente en sustituir a la trabajadora Dª Frida, que ocupaba el puesto de trabajo de Información a todos los usuarios del Servicio de valoración de dependencia de la citada agencia y que ese día ejerció su derecho al paro. Decimos frustrado, porque pese a que el funcionario de la Agencia de Servicios Sociales, D. Rosendo, escribió dos mensajes a la Jefa del ASSDA ese mismo día,(Doc. n° 3 del ramo de la actora) comunicándole que ese servicio estaba ejerciendo su derecho de huelga, aquella insistió en que supliera la ausencia de la trabajadora que había ejercido su derecho de huelga contestándole textualmente mediante email de la misma fecha lo siguiente 'Buenas tardes, los compañeros personal laboral tienen derecho a ejercer su derecho a la huelga, por lo que al igual que en otros momentos, lo que estás haciendo es suplir una ausencia. Por otro lado, si tienes alguna sugerencia sobre cómo organizaría información, estamos abierta a ella. Dinos cómo mejorarías tú el servicio. Saludos'.

En definitiva la Jefa de Servicios del ASSDA considera la ausencia de la trabajadora de su puesto de trabajo como una ausencia más, por lo que esta parte no puede considerar su sustitución por un funcionario de la misma Agencia como sí se tratara de una ausencia de baja por enfermedad, vacaciones o cualquier otro permiso al que tuviera derecho la trabajadora que fue sustituida, pues el derecho a la Huelga no puede considerarse como un derecho más sino que es un Derecho Fundamental que está por encima de cualquier derecho por lo que no puede limitarse ni menoscabarse de la forma que se hizo, sustituyendo a la trabajadora que ejerció su derecho fundamental y máxime en un puesto fundamental aunque no esencial como es el de información, para atender a todos los usuarios que durante esas dos horas fueron atendidos sin problemas, frustrando el derecho a la huelga de todos los trabajadores y de todos los afiliados que durante esas dos horas ejercieron el paro, independientemente de que esta trabajadora estuviera afiliada o no al sindicato, siendo cierto que esta trabajadora está afiliada al sindicato de CCOO.

Así mismo, tal y como se recoge en el Informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 23-10- 2018 (Doc. N° 5 del ramo de la actora), se hace mención a los correos que la Jefa de Servicios remite a la Jefa de RRHH de Sevilla, Sra. Da. Crescencia, trasladándole la queja del comité de empresa en relación a la suplencia de los trabajadores que realizaron paros parciales el 11 de junio de 2018, siendo la contestación de la Jefa de RRHH determinante y aclaratoria de lo sucedido, estableciéndose en este mail lo siguiente: 'efectivamente para los Servicios de Valoración no se tiene establecido servicios mínimos. Lamento no haberte enviado anteriormente la resolución de servicios mínimos para que estuvieras informada. Por este motivo las personas que decidan ejercer su derecho a paro no pueden ser sustituidas' y tal como es recogido como Hecho Probado Sexto.III por la magistrada de instancia, por lo que en definitiva queda constatado que hubo un paro de dos horas, que la trabajadora que ejerció su derecho a paro en el servicio de información de la agencias fue sustituida y que no debió de ser sustituida porque los servicios de Valoración no tenían establecidos servicios mínimos.

Tal es así que la propia Inspección de Trabajo establece en su informe que hay una vulneración del Derecho de Huelga y que esta infracción no puede justificarse por el hecho de que RRHH de los Servicios Centrales de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía no hubiera comunicado, previamente, a los servicios provinciales que los Servicios de Valoración de Dependencia no tenía establecido servicios mínimos, además de que esa sustitución no tenía como fin la 'seguridad de las personas' ni 'el mantenimiento de las instalaciones' del centro de trabajo, desactivándose el paro que la trabajadora del mostrador llevó a cabo, promoviéndose por ese motivo acta de infracción.

Por último, decir que esta parte entiende que la Jefa de Servicios de la ASSDA también tuvo la oportunidad de saber a través del BOJA publicado en fecha 25-5-2018 el establecimiento de los servicios mínimos para garantizar el funcionamiento del servicio público que presta el personal de la ASSDA en todos los centros de Andalucía.

Siendo pues el supuesto de hecho, la decisión empresarial de sustitución de una trabajadora huelguista por otro trabajador de la empresa, que sólo con carácter excepcional sustituía a la trabajadora cuando ésta no acudía a trabajar, hacemos mención a un idéntico caso en el que con ocasión de la convocatoria de huelga para el día 8 de marzo de 2018, tanto a nivel de la Comunidad Autónoma de Galicia como en el ámbito estatal, una huelga general, -bien de paros parciales o bien de 24 horas-, que tuvo como principal demandada alcanzar la igualdad real de las mujeres en el ámbito laboral, se publicó el Decreto por el que se dictaban normas para garantizar los servicios esenciales durante la huelga convocada en la Corporación de Radio y Televisión de Galicia.

La trabajadora de CRTVG que presentaba el programa Galicia Noticias Mediodía decidió acogerse a su derecho a la huelga durante toda la jornada laboral, sumándose a la convocatoria realizada por la CUT, por lo que el día 8 de marzo de 2018 no acudió a su puesto de trabajo en toda la jornada.

El programa Galicia Noticias Mediodía se emite de lunes a viernes, y es uno de los cinco más vistos de la Televisión de Galicia. El horario de emisión durante la jornada de huelga fue de 13.45 a 14.15 h y de 15.00 a 15.30 h.

Esta trabajadora estaba adscrita al programa Galicia Noticias Mediodía desde septiembre de 2017, y era la persona que, de forma habitual, presentaba desde esa fecha el referido programa.

El día 8 de marzo de 2018 la presentación de dicho programa, por decisión de CRTVG, fue realizada por otro trabajador, editor de dicho programa y superior de la trabajadora huelguista, que estaba adscrito al mismo desde hace 15 años.

Cuando la presentadora habitual del programa no acudía a trabajar, bien por permisos, vacaciones, bajas médicas, o circunstancias similares, la presentación del programa se realizaba por el trabajador al que la empresa ordenó que sustituyera a la trabajadora huelguista durante la jornada de huelga.

El día de la huelga, la CRTVG remitió a la Xunta de Galicia la relación nominal de los trabajadores para la realización de servicios mínimos, que incluían tanto hombres como mujeres, sin que se considerase como servicio mínimo esencial el programa Galicia Noticias Mediodía, ni se incluía en la relación de trabajadores afectados a la trabajadora que presentaba el mismo como redactara.

El sindicato C.U.T. presentó demanda de tutela de derechos fundamentales contra CRTVG, que fue estimada parcialmente por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, 28 de abril de 2018, donde se declaró vulnerado el derecho de huelga del sindicato demandante al haber minorizado la empresa el efecto de la huelga mediante la sustitución de una trabajadora huelguista, declarándose nula la sustitución de la misma y condenó a la empresa a abonar al sindicato una indemnización de daños y perjuicios de 15.625,50 euros. La Sala rechazó las peticiones de condena a la lectura del fallo de la sentencia durante la emisión del programa Galicia Noticias Mediodía y a la publicación de la sentencia en la Intranet de la empresa.

El TSJ de Galicia consideró que la demandada había incurrido en el esquirolaje interno, al que se refiere el art. 6.5 del Real Decreto ley 17/1977, con cita de la STS de 11 de febrero de 2015, rec 95/2014 y de la STC 17/2017:

Entendía que las funciones que realizó el trabajador que la sustituyó el día de la huelga no estaban dentro de las habituales funciones que, como editor, venía desempeñando en la empresa.

Respecto de las funciones de sustitución de la presentadora de un programa y para ocupar tal posición, la Sala considera que las mismas lo son en situaciones legales normales y considera que esa sustitución no puede producirse ante las excepcionales propias del ejercicio del derecho de huelga.

La empresa demandada no acreditó que la sustitución de la trabajadora huelguista hubiera sido por motivos totalmente ajenos al derecho de huelga.

Por ello, considera que la conducta de la demandada mermó la presión que pretendía el Sindicato convocante de las 24 horas de huelga en Galicia, mediante el ejercicio de ese derecho legítimo y por el que se quería visibilizar las consecuencias de la ausencia de mujeres trabajadores en sus puestos de trabajo, máxime cuando esa falta de presencia afectaba a un programa de gran audiencia.

La sentencia del Tribunal Supremo, Social, de 13 de enero de 2020, rec. 138/2018, desestima el recurso de casación formulado por la empresa y confirma la sentencia del TSJ de Galicia.

El criterio del Tribunal Supremo: La vulneración del derecho de huelga por la sustitución interna de los trabajadores en huelga: Un supuesto de ejercicio abusivo del ius variandi de la empresa.

El Tribunal Supremo, Social, en sentencia de 13 de enero de 2020, Rec. 138/2018 confirma el criterio de la Sala Social del TSJ de Galicia, que entiende ajustado a la doctrina de las Sentencias del Tribunal Constitucional 33/2011, 80/2011 y 190/2011, y de la Sala Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2003, rec. 41/2003, y que la empresa decía vulnerada en su recurso.

El Tribunal Supremo realiza una interpretación amplia del art. 6.5 del Real Decreto Ley 17/1997 sobre la existencia de un ejercicio abusivo por parte de la empresa de sus facultades directivas cuando acude a la sustitución interna de trabajadores huelguistas mediante otros pertenecientes a la misma, provocando así un vaciamiento del derecho de huelga, y recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional que, al referirse a este precepto, declaró que 'Se prohíbe así la contratación de trabajadores que pasen a desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas, lesionando, de tal manera los efectos de la medida adoptada por aquéllos, lo que se conoce con el nombre de esquirolaje externo' [ STC 17/2017]'.

El Tribunal Supremo recuerda como el Tribunal Constitucional ha declarado como abusivo el ejercicio por la empresa del ius variandi para proceder a la sustitución interna de los huelguistas con trabajadores de la empresa que, con carácter ordinario, no tienen asignado el ejercicio de las funciones de los trabajadores huelguista. En concreto, con relación al ejercicio por la empresa del ius variandi durante la huelga, indica:

'...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros.'

El Tribunal Supremo concluye que, en el caso, se produjo la vulneración del derecho fundamental de huelga ante la decisión empresarial de sustituir a la trabajadora huelguista por otro trabajador, superior jerárquico, que sólo con carácter excepcional cubría las ausencias de la presentadora del programa de televisión. Para llegar a tal conclusión, toma en consideración las siguientes circunstancias:

El Tribunal Supremo valora que el trabajador que sustituyó a la trabajadora huelguista tuviera como función habitual la de presentador.

El Tribunal Supremo considera que la sustitución de la trabajadora en huelga por otro trabajador de nivel superior tenía como objeto limitar el derecho de huelga '...para neutralizar el efecto propio y esencial del ejercicio de aquel derecho fundamental como es la paralización de la actividad, máxime en una como la que afecta a la entidad demandada, donde la falta de emisión de programas televisivos se presenta también como medio de difusión del seguimiento de aquel ejercicio y del cumplimiento de sus objetivos'.

La empresa tampoco evidenció ninguna causa habilitante de la sustitución de la trabajadora, objetivamente desconectada del derecho de huelga:

'...Y ello, sin que conste causa habilitante alguna que justificase que el programa, que no estaba dentro de los servicios mínimos, se emitiese a pesar de estar en huelga la trabajadora que habitual y normalmente lo presentaba, sin que la sustitución operada pudiera tener el efecto que entiende la recurrente, de potenciar más el efecto de la huelga ya que ello no se consigue sustituyendo con otros trabajadores ese puesto o todos los ocupados por trabajadoras'.

La circunstancia de que el trabajador sustituto hubiera sustituido con carácter ocasional a la trabajadora en supuestos ordinarios de ausencias de la misma, como vacaciones, permisos... no justifica la decisión empresarial de sustitución que se lleva a cabo por ejercicio del derecho de huelga, que no es la situación corriente u ordinaria de desarrollo pacífico de la relación laboral:

'En el caso de la Sra. Angelina, ese efecto está más claramente ausente cuando resulta que el Sr. Martin era el que le sustituía ocasionalmente, en situación ordinarias de pacífico desarrollo de la relación, de forma que en el día de huelga la ausencia de la Sra. Angelina y, con ello, la no emisión del programa sí que daba visualización a la huelga y no la presencia del Sr. Martin ...debe entenderse que la presencia del Sr. Martin en el programa supuso la atribución de funciones distintas a las que habitual y ordinariamente venía atendiendo porque, como bien razona la sentencia de instancia, esa situación de habitualidad no se identifica con la de presentador, recogiendo en los hechos probados su condición de editor. Tampoco se puede identificar función habitual con la ocasional, consistente en presentar el programa cuando la trabajadora suspendía su relación por vacaciones, permisos, etc. Además, incluso desde esa condición de sustitución ocasional, no se puede identificar la habitual sustitución con la proveniente de una situación de conflicto, en la que se quiere sustituir a trabajadores huelguistas para no suspender la actividad o, lo que es lo mismo, no permitir el efecto propio del ejercicio de huelga. Precisamente, lo que no permite la ley es la sustitución en caso de huelga y, en el caso de la Sra. Angelina, cuando decide ejercer su derecho de huelga, la situación no es la corriente u ordinaria del desarrollo pacífico de la relación laboral, sino una situación como las propias y específicas del derecho de huelga, en donde el conflicto viene expresado mediante medidas de presión de que disponen los trabajadores en defensa de sus intereses'.

Finalmente, el Tribunal Supremo considera que el criterio seguido en la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina anterior la Sala Social del Tribunal Supremo expresada en sus sentencias de 18 de marzo de 2018, rec. 78/2015, 11 de febrero de 2015, rec, 95/2014, recaídas en supuestos de sustitución de trabajadores huelguistas por otros de la misma empresa pero de distinta categoría profesional.

En definitiva, el Tribunal Supremo se reitera en su doctrina anterior que había limitado el ius variandi de la empresa en el contexto del ejercicio del derecho de huelga, cuando se priva de efectos y de proyección exterior al ejercicio de tal derecho fundamental mediante la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de la misma empresa que en situaciones ordinarias no tienen asignadas las funciones de los trabajadores huelguistas.

De esta forma, medidas o decisiones de la empresa que tendrían que considerarse perfectamente lícitas en los supuestos ordinarios de desarrollo de la actividad productiva, se convierten en prácticas abusivas y lesivas del derecho de huelga cuando se ejercitan en el contexto de ejercicio de tal derecho fundamental y provocan la limitación de los efectos de la huelga.

Los efectos prácticos de la sentencia se sintetiza en que las sustituciones internas de trabajadores en huelga por otros de la empresa que, con carácter ordinario, no tienen asignadas las funciones de los trabajadores huelguistas, constituye un uso abusivo del ius variandi de la empresa lesivo del derecho fundamental de huelga.

La vulneración del derecho fundamental de huelga no se excepciona por la circunstancia de que, con carácter ocasional, el trabajador o trabajadores sustitutos hubieran realizado las funciones de los trabajadores que secundan la huelga. Lo relevante es que las funciones de los trabajadores en huelga no sean las que de forma habitual vienen realizando los trabajadores que los sustituyen.

En la demanda no sólo se reclamó la declaración judicial de la vulneración del derecho fundamental sino que, además, se reclamó una indemnización por los daños y perjuicios.

En el caso, el TSJ de Galicia había condenado a la empleador a abonar al sindicato una indemnización superior a 16.000 euros a pesar de que tan sólo se planteó la sustitución de una única trabajadora, pero teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad de la empresa y la proyección pública de su actividad y difusión del programa de televisión.

Es por todo ello, que esta parte suplicó previa declaración de la vulneración del Derecho Fundamental de Huelga, que se devuelva a cada uno de los trabajadores que ejercieron las dos horas de paro, los salarios detraídos de sus nóminas siendo 41 trabajadores los que ese día secundaron el paro de dos horas tal y como se ha recogido en el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia. Así mismo también se solicitó la indemnización de daños y perjuicios de 12,000 € para el sindicato de CCOO y otros 12.000 € para el conjunto de los afiliados al sindicato de CCOO que ejercieron su derecho de huelga y ello conforme a lo establecido en el art. 8, 10 de la LISOS en relación con el art. 40.1c) de nuestra demanda que establece que: 'Son infracciones muy graves: Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento'.

Artículo 40. Cuantía de las sanciones. 1. Las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán: c) Las muy graves con multa, en su arado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros: en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.

Es por ello que en cuanto a la indemnización calculada en 12,000 € que esta parte concreta en su grado mínimo porque entendemos que de los tres días de paro solo se vulneró el Derecho Fundamental a la Huelga el primer día, fijándose la cuantía dentro de este grado mínimo en el tramo medio entre los 6251 € y los 25,000 €, al entender que el daño moral que se produjo el primer día de paro supuso que, no solo se cercenara la presión que los trabajadores pueden ejercer con la huelga, sino que se privó de visibilidad a la misma y máxime el primer día de paro; descrédito y pérdida de confianza que ha originado en el sindicato de CCOO frente a sus afiliados pues ante los usuarios del servicio el paro del 11 -6-2018 pasó totalmente inadvertido.

Por cuanto antecede, SUPLICA Sentencia en la que, con estimación del presente recurso, acuerde la desestimación (debe entenderse revocación) de la Sentencia dictada en primera instancia.

Cuarto.-La Sala de lo social del Tribunal Supremo ha seguido la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el llamado esquirolaje. En particular, respecto del esquirolaje interno, tal doctrina parte de la consideración de que la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un abuso empresarial, en tanto que el poder de organización y dirección de la empresa '...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977)' (por todas, STC 33/2011; seguida por nuestras STS/4ª de 8 junio 2011 -rec. 144/2010-, 5 diciembre 2012 -rec.265/2011-, 20 abril 2015- rec. 354/2012- y 13 enero 2020 -rec. 138/2018-, entre otras). 4. Esa doctrina nos lleva a sostener que la acreditación de que, durante la huelga, se produjo algún tipo de intervención de la empresa que implicara la sustitución de los huelguistas y, en definitiva, la minimización o merma de la acción pretendida con el conflicto sirve de indicio para activar la tutela del derecho fundamental. Y, solo si la empresa prueba que tal hecho obedeció a razones totalmente ajenas a esa finalidad, cabrá negar que la vulneración efectivamente se hubiera producido ( art. 181.2 LRJS). 5. En el presente caso compartimos la doctrina jurisprudencial invocada por la central recurrente sobre que el esquirolaje interno implica vulneración al derecho fundamental al derecho de huelga, máxime ponderando que en el caso de autos, el puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora en información al público del servicio dependiente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de la Junta de Andalucía y que ejerció aquel derecho en la huelga convocada al efecto por CGT, a la que se adhirieron hasta 41 trabajadores, cuya filiación sindical no consta, salvo dos de ellos, ni incluso en el caso en el caso de la trabajadora sustituida, pese a las aseveraciones del recurso, que no ha instado revisión fáctica en forma para acreditar que la misma fuera previamente afiliada, lo que no da por acreditado la juzgadora, si bien hemos de entender que aquel revestía especial trascendencia, pues se evitó con la cuestionada sustitución que se paralizase esas tareas informativas frente al público y profesionales, en esas dos horas del día 11, lo que incidió en la trascendencia y publicidad del éxito de la convocatoria, sin que podamos compartir que estemos ante un 'error excusable', no sólo porque la Agencia omitió comunicar a esos responsables del servicio provinciales en la Avda de Madrid la consideración de los puestos afectados por los servicios mínimos, sino también y como sostiene la recurrente, la responsable del servicio tampoco consultó el Boja donde se regulaban esos servicios mínimos, con la debida antelación, debiendo responder la demandada tanto de las actuaciones de sus máximos responsables a nivel autonómico, como de los gestores y responsables o jefes de servicio ya a nivel provincial que organizaba y dirigían esa prestación servicial, lo que motivó consiguientes quejas el día 13 por el comité de empresa.

La STC 33/2011 se expresa en los siguientes términos: 'El empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios) es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa. Que el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo, en particular cuando la organización empresarial crece en complejidad, y que esa delegación genere una suerte de mando indirecto, no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa. No se puede desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios, pues ello supondría, en casos como el que se enjuicia, favorecer prácticas que pueden limitar la eficacia de los derechos fundamentales. En definitiva, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la Constitución y en legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga, si se admitiera que éstas no alcanzan al empresario cuando la restricción del derecho nace de sus mandos directivos. El entendimiento sostenido por la resolución recurrida desenfoca, pues, la realidad del conflicto laboral, sus protagonistas y sus efectos, pues no son los mandos intermedios los sujetos comprometidos en el conflicto sino quienes son parte en la contratación laboral. Por otro lado, la responsabilidad empresarial, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales de los trabajadores no se limita a las consecuencias de la propia conducta, sino que puede abarcar las derivadas de actuaciones de terceros que de él dependan. Como es sabido, este Tribunal ha declarado que los derechos fundamentales de una persona trabajadora pueden ser igualmente vulnerados por quien no sea su empresario en la relación laboral, en tanto intervenga o interactúe con él 'en conexión directa con la relación laboral' ( STC 250/2007, de 17 de diciembre, FJ 5). El empresario no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provengan de actuaciones de sus mandos o directivos en el marco de las actividades de su empresa, por lo que debe atribuirse al titular de la empresa la responsabilidad por las actuaciones anti huelga realizadas en dicho marco'.

Por tanto, estimamos en parte el recurso y declaramos que con dicha actuación se vulneró el derecho fundamental al ejercicio del derecho de huelga.

Debemos analizar si concurren elementos para además imponer la condena a la indemnización de los daños y perjuicios, que para la a central recurrente se materializarían en la devolución de las cantidades descontadas ese día a los 41 trabajadores, por el seguimiento de la misma, extremo que no podemos compartir, pues todos ellos ejercitaron individualmente su derecho sin merma, a excepción en todo caso y excepcionalmente de la concreta trabajadora sustituida, quien no consta tampoco otorgara autorización a CCOO para en su nombre ejercitar ese derecho indemnizatorio.

En segundo lugar, hemos de verificar si al sindicato accionante se le ha causado daños y perjuicio concreto resarcible con tal conducta.

Respecto de la determinación de la reparación de los daños causados por la vulneración de derechos fundamentales, a la que se refiere el art. 183 LRJS -en conexión con el art. 179.3 LRJS-, la Sala ha experimentado una evolución doctrinal. Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994-), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 (-rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-). Finalmente, nos decantamos por entender que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...' ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo cual acabamos corroborando en atención a la nueva regulación producida con los indicados preceptos de la Ley 36/2011 LRJS, en la medida en que, si bien se considera que es exigible la identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Tras ello, hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, 24 enero y 19 diciembre 2017- rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente y 13 diciembre 2018 -rec. 3/2018-).

No hay duda de que, para el sindicato recurrente, si bien no fue convocante inicial de la huelga, no obstante se adhirió a su seguimiento, pues el comité de empresa mostró quejas dos días después de la conducta lesiva, lo que le provoca también un perjuicio que ha de ser reparado también en términos económicos y que, además, no resulta admisible que la reparación se minimice hasta el valor puramente simbólico, máxime cuando se asumen costes con la promoción de la presente demanda. Por otro lado, figura como probado que ejercieron el derecho a huelga existen dos miembros de comité de empresa, representante de sindicado CCOO: Virtudes y María Luisa.

En su consecuencia y en aplicación del consolidado criterio de aplicar con carácter orientativo las sanciones de la LISSOS para las infracciones del orden social, podemos fijar la indemnización objeto de condena en el mínimo de 6.250 euros, y no en la cantidad media de 12.000 euros que se auspicia en demanda, atendidas las circunstancias concurrentes y en aplicación de los preceptos que invoca la recurrente.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE ANDALUCÍA DE CCOO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 19 de abril de 2021, en Autos núm. 354/19, seguidos a instancia de FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE ANDALUCÍA DE CCOO, en reclamación sobre TUTELA, contra AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, revocamos la sentencia, declaramos que con la actuación de la demandada referida en las actuaciones la Agencia vulneró el derecho fundamental de huelga, por practicar esquirolaje interno, la condenamos a estar y pasar por ello y a que se abstenga en el futuro de realizar prácticas similares y a que indemnice a CCOO en 6.250 euros y lo desestimamos en las restantes pretensiones.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2375.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2375.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'