Sentencia Social Nº 3531/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2014 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8057827

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 14 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3531/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS (Institut Nacional de la Seguretat Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 9 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1208/2012 y siendo recurrido/a Cecilia . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14-12-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo la demanda interpuesta por Dª. Cecilia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual de Cocinera, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el de la base reguladora de 1.072,88 euros mensuales y efectos desde el 04.09.2012, con sus mejoras y revalorizaciones, condenando al INSS y a estar y pasar por esta declaración y a hacer pago de la prestación en la cuantía establecida, revocando la resolución impugnada.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª. Cecilia , nacida el día NUM000 .1956, con DNI NUM001 , con afiliación al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , y con profesión habitual de Cocinera (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- 1.- Tramitado el correspondiente expediente para la declaración de invalidez permanente se dictó resolución por el INSS en fecha de 25.09.2012, por la que se le denegaba la situación de incapacidad permanente (f. 19 reverso y 20).

2.- El dictamen médico del ICAM de 04.09.2012, destaca como Diagnostico y limitaciones funcionales: 'SINDROME DEPRESIVO ANSIOSO EN TRATAMIENTO. FIBROMIALGIA. CERVICOARTROSIS Y LUMBARTROSIS' (f. 24 reverso).

TERCERO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 27.11.2012 (f. 25).

CUARTO.- El informe médico pericial del Dr. Narciso , que se da por reproducido, concluye 'Artropatía Degenerativa generalizada, afectando al Raquis Lumbosacro con Lesiones Osteoarticulares Discales y Radiculares, Pequeñas Articulaciones de ambas Manos y ambos Pies, y Tendinopatía en ambos Hombros.

Provocan importante clínica álgica, agudizada por el Síndrome Fibromiálgico asociado que limitan la realización de esfuerzos o sobrecargas activas o pasivas en Columna Vertebral, la elevación, movilización o desplazamiento de pesos con Extremidades Superiores, las manipulaciones precisas, forzadas o repetitivas, y la bípedo-ambulación mantenida.

Ello, en comorbilidad con un Trastorno Ansioso-Depresivo reactivo, provoca en la paciente una amplísima limitación funcional, sin esperanzas de mejoría'.

(f. 28 y 30)

QUINTO.- El informe médico del Institut Universitari Dexeus, a cargo de la Dra. Jesús Luis , Reumatóloga, recoge el siguiente diagnóstico de la actora: FM, Síndrome depresivo, Cervicartrosis, Lumbartrosis, ANA positivos en control de posible LES. Hipovitaminosis D en tratamiento sustitutivo estacional', y concluye que 'las limitaciones derivadas del cuadro general de la paciente no le permite desarrollar sus actividades diarias más básicas' (f. 31).

SEXTO.- 1.- El informe del exámen tomodensitométrico cervical, a cargo de la Dra. María Consuelo concluye 'Signos de sobrecarga articular en las interapofisarias. Reducción de la luz foraminal izquierda en C3-C4 y C4-C5. Protrusión disco-osteofítica posteromedial y lateral izquierda en C5-C6 con compresión del contenido del canal y reducción de la luz foraminal izquierda. Estenosis parcial del foramen radicular izquierdo en C6-C7' (f. 36).

2.- 1.- El informe del exámen tomodensitométrico lumbar, a cargo de Doña. María Consuelo concluye 'Signos de sobrecarga articular en las interpofisarias, de predominio en el sector L5-S1 con cambios degenerativos intensos en las mismas. Abombamientos ligamentosos difusos L3-L4 y L4-L5 que rectifican la cara anterior del fondo con posible afectación de las vainas nerviosas en esta zona. El segmento L5-S1 es parcialmente transicional con una protrusión discal global que reduce los forámenes radiculares, de predomino izquierdo, con posible afectación de las vainas radiculares' (f. 37).

SÉPTIMO.- El cuadro médico que presenta la actora es 'SINDROME DEPRESIVO ANSIOSO EN TRATAMIENTO. FIBROMIALGIA. CERVICOARTROSIS Y LUMBARTROSIS, ANA POSITIVOS EN CONTROL DE POSIBLE LES. HIPOVITAMINOSIS D EN TRATAMIENTO SUSTITUTIVO ESTACIONAL'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 137.4 de la LGSS .

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora no son incapacitantes para el ejercicio de la profesión habitual de la actora, pues no toma medicación analgésica ni antiinflamatoria, no se puede entender que haya agotado las posibilidades terapéuticas y no se objetiva afectación radicular pues no se ha practicado una EMG que lo confirme, y en cuanto a la dolencia psíquica no aporta control de centro de salud mental, por lo que suplica que se revoque la sentencia y se absuelva al INSS de los pedimentos formulados en su contra.

Sobre la cuestión planteada, cabe decir que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber pretendido la recurrente revisión fáctica alguna), la actora padece síndrome depresivo ansioso en tratamiento, fibromialgia, cervicoartrosis y lumboartrosis, ANA positivos en control de posible LES. Hipovitaminosis D en tratamiento sustitutivo estacional. La patología psíquica efectivamente no consta que sea grave o severa en sede de hechos probados, por lo que no tiene entidad incapacitante; como tampoco la tiene la fibromialgia pues su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimientode un grado de incapacidad permanente , siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, lo que no consta en sede de hechos probados. Tampoco tiene entidad incapacitante la hipovitaminosis pues está en tratamiento. Y respecto a la cervicoartrosis y lumboartrosis que padece, el juzgador de instancia considera que la actora padece una importante clínica álgica, lo que deriva del examen tomodensiométrico cervical y lumbar practicado, en el que se objetiva afectación radicular, que le provoca una importante limitación funcional y le impide, según el informe pericial del Dr. Narciso desarrollar las tareas fundamentales de la profesión habitual de cocinera; la recurrente considera que no se le ha practicado EMG y que no toma medicación antianalgésica, y que no existe afectación radicular. No obstante, consta en el hecho probado sexto que el informe del exámen tomodensitométrico cervical a cargo de la Sra. María Consuelo , concluye que hay 'signos de sobrecarga articular en las interapofisarias, reducción de las luz foraminal izquierda en C3-C4 y C-4-C-5, profusión disco-osteofítica posteromedial y lateral izquierda en C-5-C-6 con compresión del contenido del canal y reducción de la luz foraminal izquierda. Estenosis parcial del foramen radicular izquierdo en C-6-C-7. Signos de sobrecarga articular en las interpofisarias, de predominio en el sector L5- S1 con cambios degenerativos intensos en las mismas. Abombamientos ligamentosos difusos L3-L4 y L4-L5 que rectifican la cara anterior del fondo con posible afectación de las vainas nerviosas en esta zona. El segmento L5-S1 es parcialmente transicional con una protusión discal global que reduce los forámenes radiculares, de predominio izquierdo, con posible afectación de las vainas radiculares', y el juzgador ha dado prioridad al informe del Dr. Narciso - que esta Sala debe respetar a tenor de la libre valoración de la prueba que esta Sala debe respetar- que considera que tales patologías le provocan una evidente limitación funcional ', sin que podamos atender a las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a que no se han agotado las posibilidades terapéuticas pues se trata de una cuestión nueva no alegada hasta el momento y parte de premisas que no constan en los hechos probados. Por lo expuesto, esta Sala debe rechazar las alegaciones de la recurrente, desestimando el recurso, debiendo confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del juzgado social 32 de BARCELONA, autos 1208/2012, de fecha 9 de octubre de 2013, seguidos a instancia de Cecilia contra la recurrente, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.