Sentencia Social Nº 3532/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2672/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

R. C.Sent nº 2672/09

Recurso contra Sentencia núm. 2.672/09

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.532 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2672/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 414/09, seguidos sobre Rescisión de Contrato, a instancia de Dña. Regina , contra DIRECCION000 CB y el FOGASA, y en los que es recurrente la codemandada DIRECCION000 CB, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de junio de 2009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda en materia de extinción de contrato formulada por la trabajadora demandante y estimando la demanda por despido presentada por Regina contra la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, integrada por Elsa y Serafina, declaro improcedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 16 de febrero de 2009 y, no siendo posible la readmisión por encontrarse la empresa cerrada y sin actividad, declaro resuelto el contrato de trabajo que unía a las partes con efectos de la fecha de esta resolución, condenando a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 3.575,10 euros en concepto de indemnización y la de 1.584,96 euros en concepto de salarios de tramitación.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La demandante Regina ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada DIRECCION000 C.B., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales , con antigüedad de 1 de julio de 2002 , categoría profesional de limpiadora, contrato de trabajo a tiempo parcial y salario mensual, incluida la prorrata de pagas extras, de 357,51 euros. La actora no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.2.- La Comunidad de Bienes demandada se constituyó por Elsa y Serafina, quienes participan en la misma al 50%.3.- En los meses de diciembre y enero las representantes de la empresa se reunieron con las trabajadoras de la misma comunicando la mala situación por la que atravesaba la empresa.4.- Hasta el mes de enero de 2009 la actora venía prestando servicios para la empresa , en jornada de trabajo y horarios que no han quedado precisados en el proceso, limpiando en los locales de varios clientes, todos ellos en la población de Alacuás (en la que la actora tiene su domicilio), cuyos clientes rescindieron los contratos con la empresa durante el mes de enero ante una revisión al alza de los precios del servicio de limpieza comunicada por la empresa.El día 23 de enero la empresa remitió a la actora por burofax escrito comunicándole que el día 1/02/09 deja de realizar la limpieza en el patio de la c/ Cid nº 5 y que igualmente ocurre con el patio de la c/ San Luis Gonzaga 18 y con la empresa Gestión. En la propia comunicación se le informe que la empresa desconoce si otra empresa realizará los servicios de limpieza en esos centros.5.- A finales de enero las representantes de la empresa comunicaron verbalmente a la trabajadora que la iban a mandar a limpiar un patio de una comunidad de vecinos de Valencia, lo que la actora rechazó.6.- El día 3 de febrero siguiente la empresa remitió a la trabajadora cuadrante de los servicios a realizar a partir del mes de febrero, en cuyo cuadrante figura como centro de trabajo la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION001 NUM000 de Valencia y como jornada de trabajo la siguiente:Miércoles: 0?40 horas.Viernes: 1 ,30 horas.Total: 2 horas y 10 minutos.La citada comunicación fue recibida por la trabajadora el día 5 de febrero siguiente.7.- La actora no se personó a realizar el servicio de limpieza en el indicado centro de trabajo los días 4 (miércoles) y 6 (viernes) de febrero, lo que fue puesto en conocimiento de la empresa por el cliente. Y el día 9 de febrero siguiente la empresa remitió a la actora por burofax escrito en el que se le comunica que si no se presenta en su puesto el miércoles día 11 se entenderá su renuncia voluntaria a su puesto. La indicada comunicación fue recibida por la actora el día 26 de febrero.8.- La empresa cursó la baja en Seguridad Social de la actora con efectos del día 16 de febrero de 2009.9.- La empresa ha cesado en la actividad, causando baja en Seguridad Social en fecha no precisada con 0 trabajadores.10.- Con fecha 18 de febrero de 2009 la actora presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente en materia de "rescisión del contrato", celebrándose el acto conciliatorio el día 23 de marzo y terminando con el resultado de "sin efecto". El día 26 de marzo siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.11.- Con fecha 25 de marzo de 2009 la actora presentó papeleta de conciliación ante el servicio Administrativo competente en materia de "despido" , celebrándose el acto conciliatorio el día 29 de abril y terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 14 de abril se presentó demanda por despido en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia y ha sido acumuladas en este proceso.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada DIRECCION000 CB siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada DIRECCION000 CB, la Sentencia que ha desestimado la demanda de extinción y ha estimado la de despido resueltas de forma acumulada.

El recurso, que se impugna por la trabajadora demandante, solicita en dos motivos la desestimación de la demanda de despido porque considera que lo que ha tenido lugar es un abandono del puesto de trabajo.

El primer motivo, se formula con amparo en la letra b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, con la pretensión de que se añada al hecho séptimo , a continuación del primer punto y seguido la siguiente frase: "La actora tampoco se personó en su puesto de trabajo los días 11 , 13 , 16, 18 y 20 de febrero del mismo año", para lo que señala los documentos situados a los folios 29 a 31 de su prueba, que no es documental sino testifical documentada al tratarse de la manifestación de la inasistencia al trabajo de la actora los días 11, 13 y 18 (esta última fecha aparece corregida encima), por parte del presidente de la finca urbana sita en la DIRECCION001 nº NUM000 de Valencia, donde se había ordenado que prestara sus servicios. Y la testifical no es idónea para modificar el relato probado , por lo que se desestima el motivo. Pero es que, además, el dato es intrascendente para modificar el signo del fallo ya que, como reconoce el recurso, mediante burofax de 9 de febrero de 2009, aunque se recibiera por la trabajadora el 26 de febrero, se había comunicado a la actora que si no se presentaba el día 11 de febrero al trabajo se entendería su renuncia voluntaria, con lo que los días siguientes , al menos para la empresa, no suman faltas que pudieran conformar el abandono pretendido que, por otra parte , ni aun con la redacción propuesta, como después se verá, van a justificar la baja en Seguridad Social cursada por la empresa el 16 de febrero de 2009.

SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el segundo motivo de recurso la infracción del art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada en las ST.S. de 2-1-1990, 10-12-1990 , 21-11-2000, 27-6-2001 y 17-5-2005 , así como de la mantenida por distintos T.S.J. que menciona, porque considera que no ha habido despido sino abandono del puesto de trabajo o dimisión.

Hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la Sentencia recurrida , de los que la Sala destaca por su interés , a parte de los datos personales y profesionales de la actora , limpiadora a tiempo parcial en empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, el de que hasta el mes de enero de 2009 había prestado servicios en jornada y horarios no precisados limpiando los locales de varios clientes , todos ellos en la población de Alacuás ( en la que la actora tiene su domicilio), cuyos clientes rescindieron sus contratos con la empresa durante el mes de enero debido a una revisión al alza de los precios del servicio comunicada por la empresa; que la empresa había comunicado a la actora que a partir del mes de febrero debía prestar servicios limpiando patios de vecinos en la localidad de Valencia , los días y con el horario a que se refiere el hecho sexto, habiéndose negado la trabajadora, que no se personó a realizar el servicio de limpieza los días 4 y 6 de febrero, por lo que la empresa mediante escrito enviado por burofax de 9 de febrero, recibido el 26 de febrero comunica a la demandante que si no acude a trabajar el día 11 (según el cuadrante adjudicado) se entendería su renuncia voluntaria a su puesto, cursando la baja en seguridad social el 16 de febrero, constando así mismo en la Sentencia que la empresa ha cesado en la actividad , causando baja en la Seguridad Social en fecha no precisada con 0 trabajadores.

Pues bien, con estos datos, resulta acertada la Sentencia que declara la improcedencia del despido y ante el cese de la actividad empresarial declara extinguido el contrato señalando la indemnización y las salarios de tramitación que corresponde percibir a la trabajadora demandante , ya que como hemos señalando en nuestra Sentencia nº 1286/08 de 3 de junio (rec. 1.286/2.008 ): "En principio, la falta de asistencia al trabajo no supone abandono del puesto de trabajo ni da derecho sin mas al empresario a dar de baja en Seguridad Social al empleado. Esta Sala cuando ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, sobre todo en supuestos en los que el trabajador deja de acudir al trabajo tras la denegación de la Incapacidad Permanente y extinguida la prorroga de Incapacidad temporal, ha señalado por ejemplo en la Sentencia núm. 2820/2004, de 29 de septiembre que: "la mas reciente jurisprudencia es clara al negar que en supuestos como el controvertido pueda sostenerse la existencia de un abandono o dimisión del trabajador. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de marzo de 2001 al analizar un supuesto en que se había producido una demora de siete días en la incorporación al trabajo tras serle expedida al trabajador el alta médica. Niega el Alto Tribunal que tal circunstancia sea signo evidente de la voluntad rupturista de la trabajador y , con mención de una Sentencia anterior de 21 de noviembre de 2000 sostiene que "en materia de contratación la declaración de voluntad tácita puede tener lugar en cualquiera de las fases principales del contrato de trabajo: el nacimiento, el desarrollo y la extinción, en cuanto a ésta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien se refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro Derecho, donde se parte de que hay un contratante débil , que es el trabajador , lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio , al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1 .d), previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador... La dimisión del trabajador , como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado , que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo , no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara , cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato." Y añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-11-00 que : "En estas condiciones, es imposible entender que nos encontramos ante un desistimiento tácito, es decir, ante un comportamiento que de manera clara y contundente muestra, por vía indirecta, la intención decidida de extinguir el contrato de trabajo. Al ser así, y no haber activado la empresa mecanismo formal alguno tendente a la extinción disciplinaria, frente a un vínculo cuya vigencia se mantenía , incidió en una situación de despido improcedente" En el mismo sentido la S.T.S. de 10-10-2006 matiza haciendo alusión a la STS de 3 de junio de 1988 en la que se afirma para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que "se produzca un actuación del trabajador que , de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. En esta línea, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo , como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral", que la Sentencia citada establece así la línea divisoria entre la renuncia voluntaria y las faltas de asistencia que si bien son reveladoras del incumplimiento de la disciplina laboral, no lo son de una voluntad extintiva.

En el supuesto que nos ocupa, desde la demanda se impugna como despido el escrito de 9 de febrero comunicado por burofax, que fue recibido el 26 de febrero, alegando que la empresa era conocedora de que la trabajadora había interpuesto demanda de extinción de contrato, la Sentencia considera despido improcedente la baja en Seguridad Social realizada por la empresa con efectos de 16 de febrero. Y resulta correcta la Sentencia pues aplicando la doctrina mas arriba expuesta al caso que nos ocupa resulta que no hay acto concluyente del que pueda derivarse la existencia del abandono o dimisión de la trabajadora que defiende el recurso y solo faltas de asistencia al trabajo que debieron ser corregidas mediante un despido disciplinario, y la baja en Seguridad Social debe ser considerada como un despido tácito que por defectos formales procede declarar improcedente , como ha hecho la sentencia recurrida que procede confirmar.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre DIRECCION000 comunidad de Bienes , integrada por Elsa Y Serafina, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia de fecha 29 de junio de 2009, sobre despido, en virtud de demanda presentada a instancia de Regina ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone a cada uno de los Letrados impugnantes la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.