Sentencia Social Nº 3537/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 160/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 160/12 (S) Sentencia nº 3537/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3537/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Edemiro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de los de Cádiz, en sus autos núm. 176/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Edemiro , contra la empresa Endesa Energía S.A.U, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6 de junio de 2.011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. El actor, Edemiro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 trabajaba por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Endesa Energía SAU, siéndole reconocida una antigüedad desde el 8-4-93, percibiendo un salario a efecto de despido de 154,54 € diarios y siendo la categoría profesional de Gestor de Ventas del Canal de Empresas de Cádiz, Grupo II.

SEGUNDO. En fecha 20-1-11 se remitió burofax al domicilio que le constaba a la empresa en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM002 NUM003 , el 24-1-11 se comunica por la empresa carta de despido disciplinario con efectos de 21 de enero, cuyos hechos se concretan en los siguientes términos:

'Una vez finalizada la tramitación del expediente incoado al efecto y como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo a partir del pasado 8 de noviembre de 2010, se han comprobado los siguientes hechos:

Entre febrero 2004 y 2010 se han suscrito y pagado suministros de servicios por valor de 3,1 millones de euros a SIEMETEN, empresa con domicilio en Cádiz constituida el 6-11-03 y proveedor de servicios de instalaciones eléctricas para el Canal de Empresas de Endesa Energía en Andalucía. De la referida cantidad, el 90,7 % (2,84 millones de euros) proviene de clientes cuya venta está asociada a Vd. de acuerdo con el siguiente detalle:

2004: 524.653 € (86,2 %)

2005: 603.464 € (85,6 %)

2006: 917.950 € (99,2 %)

2007: 581.012 € (95,1 %)

2008: 196.503 € (77,5 %)

2009: 21.947 € (67,1 %)

Desde 2004 hasta 2010, en el importe total de los costes de los proveedores de servicios vendidos por Vd. existe una participación acumulada del 82% en SIEMETEN, de acuerdo con el siguiente detalle:

2004: 98,3 %

2005: 86,1 %

2006: 71,6 %

2007: 98,7 %

2008: 95,7 %

2009: 61,4 %

Para la realización de las obras consistentes en la construcción de una línea de media tensión y un centro de transformación, se suscribieron dos contratos con el cliente Hospedería La Chumbera Azul en fechas de julio y noviembre de 2007, servicio gestionado por Vd. y atendido por SIEMETEN, por importe de 224.977,56 € (sin IVA) pagando a continuación el cliente a Endesa Energía de forma anticipada. Paralelamente, desde noviembre 2007 hasta abril 2008, Endesa Energía pagó a SIEMETEN el 97% (183.526 euros) del importe total de los pedidos asociados a las obras correspondientes al referido servicio contratado con el cliente Hospedería La Chumbera Azul y gestionado por Vd., cantidad pagada pese a no haber realizado la totalidad de las obras contratadas, sin que existiera un control o seguimiento oportuno del avance de estas obras y sin que sea ésta práctica habitual del Canal de Empresas de Endesa Energía para el pago a proveedores.

A la fecha actual y pese a que el cliente ha desistido del servicio contratado, SIEMETEN no ha devuelto aún 113 mil euros a Endesa Energía.

Todos los hechos descritos deben ponerse en relación con el hecho acreditado consistente en que desde el 7-7-04 su cónyuge es Dª Tomasa , propietaria del 50% de SIEMETEN y también Administradora Única de dicha empresa desde el 25-11-03 hasta el 21-1-08, fecha en la que el Administrador Único pasó a ser D. Miguel , hermano de su cónyuge.

Asimismo y de las indagaciones realizadas se ha tenido conocimiento que en las fechas que a continuación se indican se suscribieron los siguientes contratos:

21-03-07: Contrato entre Calpe Maderas 2001 S.L. y Endesa Energía para la construcción y puesta en marcha de red de media tensión subterránea y centro de transformación en el Polígono Industrial Guadiaro en el término municipal de San Roque.

26-06-07: Contrato entre Chumbera Azul, S.L. y Endesa Energía, para el desvío de línea aérea de MT, ejecución de red subterránea de media tensión e instalación de seccionamiento en La Muela para las instalaciones de Chumbera Azul, S.L. en colada de Saladilla a Patria, s/nº en el término municipal de Vejer de la Frontera (Cádiz) y Encanto Andaluz Investiment, S.A. en la zona de la Muela en Vejer de la Frontera (Cádiz).

26-06-07: Contrato entre Chumbera Azul, S.L. y Endesa Energía para la construcción y puesta en marcha de red de baja tensión aérea para las instalaciones de Chumbera Azul, S.L. en Colada de la Saladilla a Patria, s/nº en el término municipal de Vejer de la Frontera (Cádiz).

Los contratos indicados están firmados por Vd. pese a que no es la persona que figura en los mismos como representante de Endesa Energía, sin tener otorgados poderes, sin que exista delegación de firma ni ningún otro tipo de autorización y sin que los Gestores de Ventas, puesto que Vd. ocupa, tengan atribuida capacidad para ello.

Por otra parte, se ha comprobado que ejerciendo sus funciones en la Empresa como gestor de ventas, tiene Vd. vínculos directos con otras cuatro sociedades diferentes a SIEMETEN, de las cuales es apoderado y en una de las mismas administrador único, habiéndose realizado pagos de Endesa Energía a dos de las referidas sociedades por unos 10 mil euros, de acuerdo con el detalle que se recoge a continuación, no constando autorización expresa de la Dirección para ocupar los cargos indicados:

Sociedad Vínculo de la Año No Pedido SIE Fecha de Concepto Importe Compañía sociedad con inicio del pago (euros sin IVA) que paga el JJ vínculo servicio

SERVICIOS INTEGRALES BERNAL (GREEN SERVICE SOLUTIONS) es Apoderado Administrador único

Vinculo en 2002

Pedido fecha de pago concepto importe s/IVA Cia. De pago

4100018255 21/09/2005 Montaje B.C. SureñaIndustrial De Chorro 900 Endesa

4100018257 21/09/2005 Montaje B.C. Comomín900 Energía

4100021329 21/12/2005 Bat Condensadores Productor Guadalhorce 2.271

4100021331 21/12/2005 Bat Condensadores C.G. Ingeniería y Obra 3.500

4100021333 21/12/2005 Inst G.E. Afa Vitae 1.300

4400085348 27/12/2000 Modem Fax externo 56 Kbps 336

REDICOM apoderado, con vinculo en 1999

4400007984 10/09/1999 Disco Duro Thisba 2,5 Gb

Módulo Memoria 24 Mb.

Kit Cd-Rom Externo Puerto Paralelo 532 Sevillana Endesa

Cd-Rom Ide.

Instalacion y configuración del Sistema

Total pagado: 9.739€

Las conductas descritas en los apartados 1, 2 y 3 de la presente comunicación observadas por Vd. son constitutivas de faltas laborales muy graves, tipificadas en los siguientes artículos:

Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores como incumplimientos contractuales graves y culpables, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Art. 108.3) del II Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa y art. 138.3) del III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa , por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

Art. 108.22) del II Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa y art. 138.22) del III Convenio Marco del Grupo Endesa , por connivencia con empresas colaboradoras, contratistas o proveedoras.

La conducta descrita en el apartado 4 de la presente comunicación observada por Vd. es constitutiva de falta laboral muy grave, tipificada en los siguientes artículos:

Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores como incumplimientos contractuales graves y culpables, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Art. 108.3) del II Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa y art. 138.3) del III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa , por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

La conducta descrita en el apartado 5 de la presente comunicación observada por Vd. es constitutiva de falta laboral muy grave, tipificada en el artículo 108.9) del II Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa y en el art. 138.9) del III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa .

Por todo lo anterior se ha acordado imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO con pérdida total de sus derechos en la Empresa, de acuerdo con el art º 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y con el art º 135.c) del III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa , el cual se llevará a efecto el día 21 de enero de 2011.

En fecha 25 de enero de 2011 se remitió la carta de despido al Delegado Sindical y a la Sección Sindical de ASIE.

TERCERO. El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal.

CUARTO. Resulta de aplicación a la relación laboral el IIº y IIIº Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa.

QUINTO. Durante su relación laboral le sería remitido al demandante en fecha 12 de noviembre de 2010, comunicación del subdirector comercial Empresas Sur, por el que se ponía en conocimiento del demandante las resultas de un plan de choque para incrementar ventas de SVA, prevista para once semanas, cuya consecución por el demandante fue del 108% comunicándosele el alto nivel de satisfacción por sobrepasar el 100% del objetivo marcado.

SEXTO. Consta la existencia de un código de conducta de los empleados de ENDESA (aprobado por el Consejo de Administración, el 25-3-03 que conocen los trabajadores que recoge un Régimen de limitación e incompatibilidades de carácter general. Este persigue orientar el buen hacer profesional de los miembros de la compañía promulgando y fomentando un conjunto de PP.GG de actuación relacionados con la conducta etica, la profesionalidad y la confidencialidad que imperen en todas las actuaciones de los empleados de Endesa dentro del ámbito profesional, indicándose como limitación e incompatibilidad de carácter general en su articulo 6º que ' no podrán desempeñar cargos, funciones o representación en empresas competidoras, empresas proveedoras de bienes y servicios o en sociedades que ostenten una forma de dominio o control en empresas de la competencia.'.

SEPTIMO. El demandante está casado con Dª Tomasa desde el 7 de julio de 2004, quien es socia en un 50% ( el otro 50% es de su hermano) de la empresa Siemeten, empresa proveedora de Endesa. Su matrimonio está regido por la separación de bienes, extremo que conoce su superior inmediato, Sr. Hilario que no opuso ningún obstáculo desde el primer momento quien tampoco lo comunicó a los superiores.

A su vez es o ha sido administrador único y apoderado de las empresas proveedoras Servicios Integrales Bernal Green Service Solution y apoderado de REDICOM ( desde 1.999 según consta en el Registro Mercantil). También está vinculado con las empresas clientes Feria La luna S.L. y Sport Fitness. No consta autorización expresa por escrito, aunque se constató que su relación con Siemeten era conocida por sus compañeros en Cádiz y su superior inmediato Sr. Hilario

Estas circunstancias son conocidas por la dirección de la empresa a raíz de unos problemas que se plantean con un cliente ( La Chumbera Azul S.L. que había concertado con Endesa la realización de una LMT, un CS y un CT en Vejer Cádiz, en el 2007 siendo adjudicado a la empresa Siemeten dicha obra que en el año 2008 había sido facturada la totalidad de los servicios y pagado al proveedor casi un 95% de la oferta, y al no ser finalizada la obra se devuelve por EE parte de las cantidades facturadas) llegando a conocimiento de la Directora de Empresa Dª Macarena en fecha 8 de septiembre de 2010, que tiene constancia de posibles irregularidades en su contratación quien ordena la realización de una auditoría, cuyo resultado se conoce el 8 de noviembre de 2010. A raíz de ello se incoa expediente informativo. A primeros de diciembre se constata además de la existencia de tres contratos entre Calpe Maderas 2001 SL y dos con la Chumbera Azul S.L. y Endesa Energía firmados por el Sr. Edemiro en representación de la empresa sin tener otorgados poderes, sin delegación de firma ni ningún otro tipo de autorización, y sin que los gestores de ventas tengan capacidad para ello.

Las pesquisas se iniciaron en junio de 2010 a raíz de comunicar el gerente de Siemeten que J.J.S. ( el demandante) es participe del 50% de Siemetens.

OCTAVO. En fecha 1-3-11 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, en virtud de con un resultado de intentado sin efecto ante la incomparecencia de la empresa demandada.

NOVENO. Se tramitó expediente a D. Hilario , jefe directo de D. Edemiro , imponiéndosele el 28 de enero de 2011 una sanción de suspensión de empleo y sueldo de quince días a éste cuyos hechos se centran en no informar a los superiores ni impedir continuar las relaciones con Sietemen, conociendo el vinculo Sr. Edemiro con su esposa propietaria del 50%; conformar el pago adelantado de 183.526 € al proveedor Sietemen pese a no haber finalizado la totalidad de las obras.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Edemiro , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa 'Endesa Energía S.A.U.' con efectos de 21 de enero de 2.011, por transgresión de la buena fe contractual al haber intervenido como gestor de ventas en más del 90% de las operaciones en las que intervino como proveedor la empresa 'Siemeten' que es propiedad de su esposa en un 50%, y a la que se han efectuado pagos por importe de 2,70 millones de euros en los años 2.004 a 2.010.

Igualmente se le imputa la firma de varios contratos en el año 2.007 sin tener facultades para ello y su participación en diversas empresas, a las que 'Endesa Energía S.A.U.' ha hecho pagos por importe de 10.000 euros.

Se pretende en el recurso que se declare prescrita su responsabilidad y la existencia de una tolerancia empresarial con su conducta al ser conocida plenamente por su superior jerárquico en Cádiz, por ello, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita en primer lugar que se adicione un nuevo hecho probado en el que se haga constar que 'Don Hilario , jefe directo del actor, ocupaba el puesto de responsable de empresas en Cádiz', revisión que no podemos aceptar, al fundarse en el testimonio del Sr. Hilario emitido en el expediente disciplinario, por lo que nos encontramos ante una prueba testifical impropia, por lo que carece de efectos revisores al exigir el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral que la revisión fáctica de la sentencia se sustente en pruebas documentales públicas o privadas, pero no en las pruebas testificales.

En segundo lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'a partir de 2.007-2.008 corresponde al gestor técnico la asignación de proveedor desde 15.000 euros', revisión que no podemos admitir al justificarse nuevamente en la declaración del Sr. Hilario obrante en el expediente disciplinario, sin que tampoco conste el número de operaciones que exceden de dicha cantidad en los contratos adjudicados a la empresa 'Siemeten'.

Seguidamente solicita la revisión del hecho probado 7º de la sentencia, que se declara probado que 'A primeros de diciembre se constata además la existencia de tres contratos entre Calpe Maderas 2001 S.L. y dos con la Chumbera Azul S.L. y Endesa Energía firmados por el Sr. Edemiro en representación de la empresa sin tener otorgados poderes, sin delegación de firmas ni ningún otro tipo de autorización, y sin que los gestores de ventas tengan capacidad para ello' , para que se añada una nueva frase en la que se declare que 'no obstante lo anterior, las operaciones a las que se refiere el párrafo anterior fueron también firmadas y autorizadas, al menos, por el responsable de empresas en Cádiz, D. Hilario , en fechas cercanas a su emisión', revisión que tampoco podemos aceptar pues los documentos invocados no se refieren a los contratos suscritos por el actor sin tener facultades para ello, sino a solicitudes y presupuestos que no suponen la efectiva contratación que fue realizada indebidamente por el actor, por lo que procede la desestimación del primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 131 del III Convenio colectivo Marco del Grupo Endesa, norma que establece que '1. De conformidad con lo previsto en el presente Convenio, las faltas leves prescriben a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves a los sesenta días contados en todos los casos desde la fecha en la que la Empresa haya tenido conocimiento fehaciente de la comisión de las mismas y, en todo caso, transcurridos seis meses de haberse cometido para las muy graves, cuatro para las graves y tres para las leves. 2. La prescripción prevista en el párrafo anterior se interrumpe, además de por las causas legalmente previstas, por la apertura de expediente informativo en aquellos supuestos en los que, aun sin ser ésta jurídicamente exigible, la Empresa estime conveniente la apertura del mismo para el esclarecimiento de los hechos. En tales supuestos, el período máximo de interrupción no podrá superar los 30 días.'.

Se alega en el recurso que el matrimonio con su esposa se produjo en el año 2.007, lo que era conocido por su jefe inmediato el Sr. Hilario , por lo que no existió ocultación en su conducta, motivo de recurso que no puede prosperar, en primer lugar porque el conocimiento de este dato por el Sr. Hilario no es motivo suficiente para eximir de culpa al actor, ya que este empleado, que carece de facultades sancionadoras, también ha sido sancionado por no comunicar a sus superiores las circunstancias que le afectaban en relación con la empresa 'Siemeten', como consta en el hecho probado 9º de la sentencia, por lo que su conocimiento de los actos que se le imputan al actor no puede validar su conducta.

Por otro lado nos encontramos ante una infracción continuada, definida por la doctrina tradicional del Tribunal Supremo como 'la realización de una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y que responden a una unidad de propósito, y a la vulneración con tales acciones de determinados bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza'( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986 y 12 de febrero de 1987 ), lo que supone que no existen infracciones aisladas sino una acción conjunta cuya responsabilidad perdura mientras que no se cese en la misma.

En estos casos de infracción continuada, es también doctrina jurisprudencial consolidada 'la prescripción sólo se inicia desde el momento en que estos hechos se conocen por la empresa en todo su alcance y significación... o, en el caso del plazo prescriptorio fijado en seis meses, desde la fecha de la comisión, cuando a partir del último hecho cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, sin que pueda, por tanto, retrotraerse el cómputo de la prescripción al momento de la infracción inicial'( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril y 17 de diciembre de 1984 , 25 de marzo , 15 de octubre y 12 de noviembre de 1985 , 14 de enero y 6 de mayo de 1986 y 12 de febrero de 1.987 ).

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 12 de febrero de 1987 , 6 de febrero y 13 de noviembre de 1986 , y 27 de enero de 1990 , que declaran que ' tratándose de infracciones que se sustenten sobre un ingrediente básico de clandestinidad, consistente en la ocultación correspondiente al propio carácter fraudulento de la operación realizada, la propia naturaleza de ésta comporta la necesidad de una investigación dirigida a la obtención de una cabal información de las actividades supuestamente irregulares, posibilitando con ello el que se eludan precipitadas actuaciones con fundamento en simples sospechas; por ello en tales casos (en cuanto la ocultación, derivada del carácter subrepticio y furtivo de la acción realizada tiende sustancialmente a mantener en la ignorancia de las infracciones al empresario), ha de afirmarse «la persistencia de las faltas cometidas, en tanto no sean descubiertas por la entidad a quien tal actitud perjudicaba, pues otra cosa supondría beneficiar al infractor, amparando suconducta engañosa con el instituto de la prescripción' ( sentencias de 12 de febrero de 1987 , 6 de febrero y 13 de noviembre de 1986 , y 27 de enero de 1990

En consecuencia, la actuación del actor debe entenderse como una conducta continuada que se prolonga en el tiempo a través de una pluralidad de hechos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción, por lo que la prescripción comienza con el conocimiento por la empresa de la comisión de estos hechos, conocimiento que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial debe entenderse como un 'conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones.'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2.005 , en relación con la prescripción declara que : '1º) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2º) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 )'.

En consecuencia aunque es cierto que el actor no realizó una actividad de ocultación a nivel de su delegación, es claro que sí lo hizo a nivel de los órganos decisorios de la empresa, logrando bien con su intervención directa o bien indirecta a través de otros trabajadores de la empresa que la sociedad de la que su esposa y su cuñado eran propietarios, obtuvieran el 90,7 % de las adjudicaciones de los encargos en que intervenía el actor, lo que resulta una conducta contraria a los deberes de lealtad que han de regir la relación laboral, al desconocer la empresa si existían otros proveedores que hubieran ofertado unas mejores condiciones de contratación o si la empresa 'Siemeten' hizo uso de una información privilegiada.

TERCERO.-Por último se pretende en el recurso que la sentencia aplique la doctrina gradualista, para lo que denuncia la infracción de los artículos 54 , 55.1 y 58 del Estatuto de los Trabajadores , estimando que su conducta era tolerada por su jefe inmediato, alegación que carece de eficacia al no tener reconocido su superior jerárquico facultades para permitir la actuación realizada por el recurrente.

Como hemos declarado reiteradamente la transgresión de la buena fe contractual, que en el III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa se sanciona en el artículo 138.3, se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe , artículos 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento contractual no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

En definitiva, la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en producen un quebranto de la confianza, como en este caso en el que el recurrente favoreció de una forma significativa la concesión de contrataciones a la empresa propiedad de su esposa y cuñado, proporcionándoles un indudable beneficio en perjuicio de las demás empresas del sector, que tenían escasas probabilidades de acceder a contrataciones en la provincia de Cádiz.

En relación con la aplicación de la doctrina gradualista, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, atendiendo a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho.

Se trata de establecer una correspondencia entre tales elementos, y a falta de parámetros objetivos, que permitan valorar la intensidad de la falta cometida, es necesario acudir en cada caso al estudio de las circunstancias concurrentes: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

En este caso, como hemos dicho el actor ocultó a los órganos decisorios de la empresa su especial vinculación con la empresa 'Siemeten' a la que desviaba la mayoría de las operaciones en las que intervenía, produciéndose un lucro en el hogar familiar a costa de la empresa 'Endesa Energía S.A.U.' de 2,7 millones de euros, que es a todas luces desproporcionado para estimar que el actor actuó siempre dentro de los parámetros de la buena fe, por lo que independientemente de la negligencia en la actuación de su superior inmediato en no comunicar sus especiales relaciones con la empresa 'Siemeten' a los órganos rectores de la empresa, no cabe sino declarar la procedencia del despido disciplinario, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Edemiro contra la sentencia dictada el día 6 de Junio de 2.011, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Edemiro contra la empresa 'ENDESA ENERGÍA S.A.U.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.