Sentencia Social Nº 354/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3202/2004 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

RSU 0003202/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00354/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0003189, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3202/2004

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Vicente

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, ALCATEL ESPAÑA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 118/2004

M.R.

Sentencia número: 354/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

CONCEPCION R. URESTE GARCIA

En MADRID a veintiocho de Junio de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3202/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ALICIA GOMEZ BENITEZ, en nombre y representación de Vicente , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 118/2004, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, ALCATEL ESPAÑA SA, en reclamación por DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCION R. URESTE GARCIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: Que el actor D. Vicente afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestó servicios para la empresa Alcatel España, S.A., desde el 22.03.1971 hasta el 31.05.2002, fecha en la que cursó baja como consecuencia de su inclusión en un expediente de regulación de empleo. Segundo: Tras solicitar las prestaciones por desempleo, le fue notificada Resolución por el Instituto Nacional de Empleo por la que se le conceden las mismas conforme a una base reguladora diaria de 61,62 E/día, por un período de 720 días, con efectos del 26.06.2002 y base cotización 62,31 E. Tercero: Que la actora a fecha de su cese le quedaban por disfrutar 25 días de vacaciones. Cuarto: Que la empresa efectuó cotizaciones correspondientes a los 180 días anteriores al cese, incluyendo los 25 días de vacaciones que prorrateó entre los seis últimos meses, por importe de 11996,26 euros. Las cotizaciones de los 180 últimos días, excluyendo los correspondientes al período de vacaciones no disfrutadas, ascendió a 11215,71 euros. Las basesde cotización período 26.12.01 a 26.06.02 ascienden a 10437,52. Quinto: Que entendiendo el actor que la base reguladora debe quedar establecida en 66,65 E/día (11996,26 E: 180) formula reclamación previa y ulterior demanda solicitando dicha base en su prestación de desempleo y con los efectos inherentes a tal declaración. Sexto: Que la cuestión suscitada es de afectación general..

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Vicente contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (actual Servicio Público de Empleo Estatal) y ALCATEL ESPAÑA, S.A. sobre base reguladora de prestaciones de desemplo, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada con confirmación de la resolución objeto de impugnación.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de junio de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de junio de 2004 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda sobre reconocimiento de la parte actora del derecho a percibir la prestación contributiva de desempleo sobre una base reguladora incrementada con la liquidación complementaria realizada por la empresa con fecha anterior a la extinción del contrato (últimos 180 días) correspondiente a las vacaciones no disfrutadas, su dirección letrada interpone dos motivos de suplicación al amparo del párrafo c) del art. 191 TRLPL entendiendo que la sentencia de instancia infringe, por una parte, los arts. 4 del RD 62571985, de 2.04 que desarrolla la Ley 31/1984 y 211 LGSS así como el art. 26. 1 del ET, y, por otra, los arts. 106, 209, 210, 211 LGSS y DA 1ª, apartado 2 de la Orden del Ministerio de Trabajo 192/2002 de 31 de enero, sosteniendo que la base reguladora a efectos del desempleo ha de integrar necesariamente la liquidación señalada.

Sentado el acceso a esta fase de suplicación por la resolución de instancia que declara acreditado (HP 6º) que la cuestión suscitada es de afectación general, el criterio a seguir en orden a la resolución del debate es el expresado por esta sección de Sala en anteriores pronunciamientos; así, en RS 2784/2004, reiterando la argumentación contenida en ST de fecha 24.05.2004 (RS 2443/2004): "aunque el art. 209 LGSS en su apartado 3 reformado por el RD-L 5/2002, de 24 de mayo (vigente cuando tuvo lugar la contingencia) determine que "en el caso de que el periodo que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, la situación legal de desempleo y el nacimiento al derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho periodo", ello no conduce más que a que - como señala acertadamente el juzgador de instancia- el periodo computable (los precitados 180 días) se cuente "hacia atrás desde el día en que se hubiere terminado la vacación no disfrutada y cotizada y no como defiende la parte actora, que computa los 180 días de cotización por prestación efectiva anteriores a la extinción y además pretende incluir las cotizaciones de las vacaciones liquidadas y no cotizadas" Ello ni siquiera puede considerarse contradicho por el posteriormente introducido (por Ley 45/2002, de 12 de diciembre) apartado 4 del art. 210 de la LGSS que refiriéndose al precitado y precedente art. 209.3 de la misma norma y al período de vacaciones no disfrutadas que el mismo menciona dice que "se computará como período de cotización a los efectos previstos en el apartado 1 de este artículo.....y durante dicho período se considerará al trabajador en situación asimilada a la de alta, de acuerdo con lo establecido en el art. 125.1 de esta Ley", con lo que se cierra la hasta entonces incompleta regulación de este período y concepto que se añadía por la reforma anterior (RD-L 5/2002, ratificado por la Ley 45/2002) al último período de trabajo efectivamente realizado pero que la primera de estas dos últimas normas no precisaba en qué concepto y que conforme a la segunda se especifica que es una situación asimilada a la de alta, justificando así que el cómputo del período de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se produzca una vez transcurridos los días de vacaciones no disfrutadas y liquidadas por los cuales se cotiza.

El art. 109 de la repetida LGSS, por su parte, nada añade ni quita a la cuestión litigiosa porque ni es posible, por lo antedicho, tener en cuenta la reforma operada en el mismo por la precitada Ley 53/2002, ni en él se hacía una referencia expresa al concepto litigioso que permitiese entender que desvirtuase, de algún modo, la regla especial que sobre la cuantía de la prestación por desempleo establece el meritado art. 211 de la LGSS, de manera que si únicamente establecía en su apartado 1 que "las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año", tendría, en primer lugar -y siquiera sea teóricamente por lo que a continuación se dirá- que practicarse esa concreta prorrata y no imputarse al último mes (como procede tras la reforma operada por el art. 40 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre) ni a los últimos 180 días, y, en segundo lugar y sobre todo, no cabría finalmente tenerla en cuenta a los efectos litigiosos por lo precedentemente razonado, sin que la mención verificada, a mayor abundamiento, en la instancia de la Instrucción de 8.01.1998 varíe los términos del debate, pues la misma, así se refleja, se hizo eco del criterio judicial relacionado.

En estos términos, en fin, cabe interpretar la Disposición adicional primera de la Orden TAS/192/2002, de 31 de enero, que establece el prorrateo de la "retribución" de las vacaciones no disfrutadas dividiendo su importe "por el número de días o meses transcurridos desde el disfrute de las últimas vacaciones", lo que no supone que incrementen las bases de cotización dando como resultado una base reguladora superior, como pretende la actora, sino que tales días, con la cantidad resultante de dicha operación como base de cotización de los mismos (respetando siempre el tope normativo), se añadirán después de los últimos días de ocupación efectiva para así conformar un nuevo período de ciento ochenta días, que es el que ha detenerse en cuenta a los efectos prestacionales conforme al art. 211.1 de la LGSS, lo que supone, en conclusión, que el recurso no puede prosperar, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia que ante la falta de disfrute de las vacaciones anuales en el momento de la extinción del contrato de trabajo, entiende, conforme al art. 209.3, en la revisión dada por el RD 5/2002, que la situación legal de desempleo empieza cuando termina aquel período vacacional que restaba por disfrutar, de manera que necesariamente las bases de cotización de los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo, preceptuados en los arts. 210 y 211 LGSS, "habrán de computarse desde la fecha en que termine el disfrute de las vacaciones pendientes, que deben cotizarse íntegramente por el empleador"; en su virtud,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Vicente , contra la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil cuatro, del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, recaída en el procedimiento seguido por la recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ALCATEL ESPAÑA, S.A., en reclamación por desempleo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000032022004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.