Sentencia Social Nº 354/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1330/2004 de 30 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Marzo de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa "AMÉRICA y GALICIA, SA" contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 1.473/2003 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Marco Antonio contra las empresas "ALGARPESCA, SA", "PESCALTEA, SA" y "AMÉRICA y GALICIA. SA" y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 12 de abril de 2004 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Don Marco Antonio con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de América y Galicia S.A., con antigüedad de 01.05.03, categoría profesional de Jefe de máquinas, percibiendo un salario de 153,96 euros diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. 2º.- La codemandada América y Galicia S.A. le comunicó el despido mediante burofax, recibido el 17.12.03, cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido. 3º.- Con fecha 17.12.03 la codemandada presentó escrito ante el Decanato, procediendo a consignar judicialmente al día siguiente la indemnización por despido improcedente por la cuantía de 2.924,17 euros, que el actor procedió a retirar. 4º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical. 5º.- El actor interpuso papeleta de conciliación el 26.12.03, celebrándose el acto ante el SEMAC "sin avenencia" el 19.01.04.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando la demanda, interpuesta por DON Marco Antonio , vengo a declarar la improcedencia de su despido y en consecuencia condeno a la empresa América y Galicia S.A. a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, para que a su opción readmita al demandante en las mismas condiciones anteriores al despido, o le indemnice con la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (4.618,80 euros), con descuento de lo ya percibido; con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente Sentencia, ambos inclusive, a razón de 153,96 euros diarios. Se absuelve a las codemandadas. La opción antes dicha deberá realizarse ante la oficina de este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, D. Marco Antonio , que ha venido prestando sus servicios para la empresa pesquera demandada, "AMÉRICA y GALICIA, SA", con la categoría profesional de Jefe de Máquinas desde el día 1 de mayo de 2003, que reclamaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario acordado por la empresa el día 17 de diciembre de 2003, con todas las consecuencias a ello inherentes, partiendo del hecho de que el salario a tener en cuenta como módulo para fijar la indemnización prevista legalmente y los salarios de tramitación es el promedio de las retribuciones percibidas por el actor durante el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de mayo y el 15 de septiembre de 2003, condenando a la empresa demandada, la cual había reconocido la improcedencia del despido del actor y, optando por la indemnización y ante la falta de avenencia, había consignado judicialmente el importe de ésta, considerando que el salario del actor era otro distinto. Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, a fin de que, revocada parcialmente la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se modifique la cuantía de la indemnización por despido improcedente debida al trabajador y se la exima de la obligación de abono de salarios de tramitación.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa demandada, hoy parte recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del trabajador despedido, por la siguiente:

"D. Marco Antonio con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de América y Galicia, SA, con antigüedad de 01.05.03, categoría profesional de Jefe de Máquinas, percibiendo un salario de 97,47 euros diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. Las partes pactaron una retribución del trabajador por régimen denominado "a la parte" y por un porcentaje equivalente al 3,5% del valor bruto de la pesca capturada, sin perjuicio de otras retribuciones que pudieran corresponderle según el Convenio Colectivo de aplicación. El actor estuvo embarcado de forma continuada entre el 01 de mayo y el 15 de septiembre de 2003, y desde entonces hasta el 25 de noviembre no realizó ningún embarque. Durante el periodo de embarque se le abonó al actor la cantidad de 20.784,85 euros que quedaron reflejados en nóminas y recibos de pagos, y además con posterioridad y hasta el despido se le abonó la cantidad de 3.000 euros en talones".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 87 a 92 de las actuaciones, consistentes en fotocopias de nóminas del actor y de tres talones nominativos expedidos a su nombre.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..." ); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo de revisión fáctica está irremediablemente condenado al fracaso, pues de los documentos invocados por la empresa recurrente no se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, los datos cuya incorporación se pretende a los hechos probados, ni el error cometido por la Magistrada de instancia en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones. Además, los documentos invocados (especialmente las tres fotocopias de talones emitidos a nombre del actor) ya fueron tenidos en cuanta por la Juzgadora, que extrajo de ellos las consecuencias que estimó oportunas, sin que la Sala tenga nada que objetar a la operación realizada por la misma para obtener el salario del actor al tiempo del despido, pues ante la irregularidad de sus percepciones periódicas promedia los ingresos obtenidos en el único periodo de tiempo acreditado, el comprendido entre el 1 de mayo y el 15 de septiembre de 2003.

Pretendiendo la empresa recurrente sustituir el juicio de evaluación objetivo realizado por la juzgadora de instancia por el suyo personal e interesado desplegando para ello un generoso esfuerzo argumentativo, ha de ser desestimado el motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente, la infracción de los artículos 56 y 26 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que siendo el salario diario del actor al tiempo del despido de 97,47 Euros (y no el fijado en la sentencia recurrida, 153,96 Euros) es éste el que ha de ser tenido en cuenta como módulo para la cuantificación de la indemnización por despido improcedente.

Como puntualización previa hemos de dejar bien claro que, en todo caso, y dado que en el proceso de despido debe fijarse el salario correspondiente al trabajador despedido en el preciso momento del despido (al ser el módulo para la cuantificación de la indemnización por despido improcedente y para la fijación de los salarios de tramitación), el debate relativo a cual sea el salario correspondiente es un tema de controversia adecuado a dicho proceso, sin que por ello se desnaturalice la acción ejercitada ni deba entenderse que se acumulan a ella otras acciones en contra de la Ley (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 y 3 de enero de 1991 y auto del mismo Tribunal de 28 de octubre de 1999). En el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (Montero Aroca, "Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral"). Por ello, no habiendo alcanzado éxito el anterior motivo de revisión fáctica, a todos los efectos, el salario diario del actor, con el fin de tomarlo como módulo para la fijación del montante de la indemnización por despido improcedente asciende a 153,96 Euros, razón por la cual el presente motivo de censura jurídica está irremediablemente condenado al fracaso.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 56 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que, reconocida la improcedencia del despido, la consignación efectuada por la empresa ha sido la correcta, por lo que está exenta de abonar los salarios de tramitación; y, aun en el caso de que la misma fuera inferior a la exigida por el precepto legal que se entiende infringido, basta para que la consignación tenga efectos liberatorios del pago de salarios de tramitación para el empresario, que éste deposite las cantidades que entienda que son legalmente exigibles, si no concurriera mala fe por su parte.

Conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores:

"En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, (45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año) depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

Por tanto, en un supuesto como el presente, en el que el depósito se ha efectuado en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, el depósito se limitará única y exclusivamente a la consignación de la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente en el artículo 56 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores. Pero el incumplimiento total o parcial de la obligación de depósito impuesta al empresario (la determinación incorrecta de la cantidad a depositar), si no existe una justificación suficiente y, en todo caso, amparada por la buena fe contractual, conducirá a que no opere la regla de la supresión (o limitación) de los salarios de tramitación, reactivándose la norma general del devengo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia del mismo.

Centrándonos en el supuesto de hecho contenido en el presente procedimiento, a la hora de analizar si se dan los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para enervar la obligación de pago de los salarios de tramitación que pesa sobre el empresario, nos encontramos con que si bien éste reconoce unilateralmente la improcedencia del despido del actor y ofrece una indemnización, consigna en el Juzgado de lo Social una cantidad que efectivamente asciende a 45 días de salario por año de servicio y prorratea por meses los periodos de tiempo inferiores al año, pero para ello no tiene en cuenta el salario que correspondería al actor en función de los servicios desempeñados al tiempo del despido, sino el inferior que él (la empresa) estima correcto unilateral y arbitrariamente, actuación que consideramos contraria al principio de buena fe contractual pues supone una reducción unilateral del salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral.

Teniendo en cuenta la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación y las circunstancias que acabamos de referir, hemos de concluir que la incorrecta determinación de la cantidad a consignar supone un incumplimiento grave de la obligación de depósito que pesa sobre el empresario y no se encuentra amparada por la buena fe contractual, por lo que no tiene la virtualidad de enervar la obligación del empresario de pago de los salarios de tramitación, que han de ser abonados en toda la extensión prevista en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores.

En atención a lo expuesto anteriormente y al haber entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede la desestimación del motivo de suplicación, por su efecto del recurso interpuesto por la empresa demandada y la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- En aplicación de los dispuesto en los artículos 202 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "AMÉRICA y GALICIA, SA" contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 1.473/2003, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Manténgase el aseguramiento de la cantidad objeto de condena, para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, "AMÉRICA y GALICIA, SA", incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida, los cuales se calculan en 300 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000661330/04 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000661330/04, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.