Sentencia Social Nº 354/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 209/2014 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00354/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102792

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000209 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000530/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON

Recurrente/s:VIDEOIMAGEN T.V. ASTURIAS; S.L.

Abogado/a:ANTONIO SARASUA SERRANO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, Luciano , TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU , VAV COMPAÑIA DE PRODUCCIONES SL

Abogado/a:MARIA GARCIA DIAZ, JULIA GARCIA ALVAREZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 369/2014

En OVIEDO, a catorce de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000209/2014, formalizado por el LETRADO ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de VIDEOIMAGEN T.V. ASTURIAS, S.L., contra la sentencia número 382/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000530/2013, seguidos a instancia de Luciano frente a VIDEOIMAGEN T.V. ASTURIAS; S.L., MINISTERIO FISCAL, TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU, y VAV COMPAÑIA DE PRODUCCIONES, S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Luciano presentó demanda contra VIDEOIMAGEN T.V. ASTURIAS; S.L., MINISTERIO FISCAL, TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU y VAV COMPAÑIA DE PRODUCCIONES, SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 383/2013, de fecha veinticuatro de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A. -TPA- es una Sociedad Anónima cuyo capital está íntegramente suscrito por el Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias, fue constituida el 26 de julio de 2005 y conforme a sus estatutos sociales tiene como objeto: a) el desarrollo de la organización, ejecución y emisión del tercer canal de televisión, de conformidad con el Real Decreto 1319/2004, de 28 de mayo, de concesión a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias de la gestión directa del tercer canal de televisión. b) Las actividades propias de un operador de televisión.

Los trabajadores a su servicio se someten a las disposiciones del convenio Colectivo de la empresa TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A. y RADIO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.

2.-El demandante D. Luciano , mayor de edad provisto de DNI nº NUM000 , suscribió con la demandada VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS, S.L., dentro del ámbito del Convenio Colectivo Estatal de la Industria de la Producción Audiovisual (Técnicos), los siguientes contratos de trabajo temporales, con la categoría de auxiliar técnico de cámara-vídeo:

-El 21 de enero de 2008 un contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo por 'EXCESO DE PEDIDOS INVIERNO 2008', y una duración hasta el 24 de marzo de 2008.

-El 24 de marzo de 2008 un contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, para 'CONTRATO FLY Y TRANSIOES VSAT' y una duración hasta fin de obra, permaneciendo de alta en la TGSS hasta el 31 de marzo de 2008.

-El 1 de mayo de 2008 un contrato de obra o servicio determinado, a tiempo parcial (código 501), sin que conste su causa, y que fue en la TGSS el 4 de mayo de 2008.

-El 15 de mayo de 2008 un contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, para GABRACIONES DE PROGRAMAS TEMPORADA VERANO PARA TELE 5', y una duración hasta fin de obra, permaneciendo de alta en la TGSS hasta el 26 de septiembre de 2008.

-El 1 de octubre de 2008 un contrato eventual por circunstancias e la producción, a tiempo completo, para 'CAMPAÑA CUARTO TRIMESTRE 2008', y una duración hasta el 31 de diciembre de 2008.

-El 1 de enero de 2009 un contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, para 'CONTRATO PRODUCCION DE SERVICIOS PARA TPA y RPA (exp NUM001 )', y una duración hasta fin de obra.

3.-TPA contrató a la mercantil VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. la prestación de los siguientes servicios, en virtud de los contratos que se citan a continuación:

Contrato para la prestación del servicio de cobertura informativa a TPA, celebrado entre VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. y TPA, SCI 07/08, de 24 de abril de 2007.

Contrato para la prestación del servicio de cobertura informativa a TPA, celebrado entre VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. y TPA, SCI 08/08, de 24 de abril de 2008, y sus prórrogas hasta el 31 de diciembre de 2008.

Contrato de producción de servicios para la Radio y Televisión del Principado de Asturias, celebrado entre VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. y TPA, expediente NUM001 , de 1 de abril de 2009, sus prórrogas hasta el 30 de junio de 2012 y modificaciones.

Contrato de encargo de producción del Programa de Título Provisional 'AL ALDU' de 31 de diciembre de 2009, celebrado entre VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. y TPA.

Contrato de encargo de producción del Programa de Título Provisional 'AL ALDU' de 29 de diciembre de 2010, celebrado entre VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. y TPA.

4.-El 30 de junio de 2012 finalizó el contrato de producción de servicios informativos para la Radio y Televisión del Principado de Asturias celebrado entre TPA y VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L., Expediente NUM002 , que cubría la zona de los concejos de Nava, Sariego, Piloña, Cabranes, Villaviciosa, Bimenes y Colunga; y a fecha 31 de diciembre de 2012 finalizó el último de los contratos que TPA tenía con Radio y Televisión del Principado de Asturias expediente NUM001 , de 1 de enero de 2009, al que el actor estaba vinculado por el contrato de obra o servicio celebrado con esta última mercantil en la misma fecha.

5.-Para la prestación de los referidos servicios, la empresa contratista aportaba sus medios materiales y personales, estando prevista la figura del coordinador.

6.-El servicio al que estaba adscrito el actor, en virtud del contrato de 1 de enero de 2009, fue posteriormente adjudicado a la empresa VAV COMPAÑÍA DE PRODUCCIONES, S.L., en virtud de contrato mercantil de 25 de marzo de 2013 de servicio de suministro de contenidos municipales para la producción por Televisión del Principado de Asturias de los espacios informativos, expediente NUM003 , con entrada en vigor a efectos de 1 de mayo de 2013; prestándose el servicio entre el 31 de diciembre de 2012 y el 1 de mayo de 2013 por otras empresas asociadas, cubriéndose los informativos por personal de plantilla de TPA y el COMERCIO SERVICIOS AUDIOVISUALES en Asturias; sin que desde el 31 de diciembre de 2012 volviera a prestar servicios el actor para TPA ni accediera a sus dependencias.

7.-Durante la vigencia de la relación laboral de 1 de enero de 2009, el actor prestó los servicios propios de su categoría, siendo la empleadora VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS la que organizaba su trabajo, gestionaba las vacaciones, permisos y bajas laborales, ejercía la potestad disciplinaria, abonaba los salarios y cotizaciones e impartían órdenes o instrucciones a través del coordinador.

8.-La empresa VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS inició a partir de enero 2013 un ERE por el que se redujo la jornada del trabajador en un 80% semanal, pasando a prestar servicios un día a la semana en jornada de 7 horas, en la que realizaba un partido de fútbol. Dicho ERE finalizó el 15 de mayo de 2013.

9.-que el salario diario bruto correspondiente a la categoría del actor como auxiliar técnico de cámara-vídeo, dentro del ámbito del Convenio colectivo Estatal de la Industria e la Producción Audiovisual, asciende a 35€, y dentro del ámbito del Convenio Colectivo de Radiotelevisión del Principado de Asturias, para la categoría de operador de cámara-grupo C, a 61,23€.

10.-Llegado el 15 de mayo de 2013, al haber finalizado el ERE de reducción de jornada y no haberse concedido a VIDEOIMAGEN T.V. ASTURIAS el contrato con la TPA, a cuyo concurso se había presentado, procedió aquella mercantil a la extinción de los contratos de trabajo de cinco compañeros del actor, con efectos a esa misma fecha, por causa objetiva en su versión económica y organizativa.

11.-El actor continuó prestando servicios para la demandada, sin que acudiera a su puesto de trabajo a partir del 16 de mayo de 2013 en que finalizaba el ERE, pese a ser requerido telefónicamente el 17 de mayo de 2013 por el Jefe Técnico de producción de la empleadora y al día siguiente por la representación legal de la misma para que se reincorporara.

12.-En fecha 23 de mayo de 2013, el trabajador remitió un burofax a la empresa del siguiente tenor literal:

'Gijón, a 15 de diciembre de 2011

Muy señor mío,

Por la presente le comunico que a fecha 31/12/2011 finaliza el contrato de obra que VIEDOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. mantiene con la TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS expediente NUM001 , puesto que su contrato laboral con esta empresa está vinculado a tal obra, procedemos a notificarle que la relación laboral que usted mantiene con VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. finalizará en la misma fecha.

Por lo que procedo a recordar la citada circunstancia a los efector oportunos'.

13.-El 24 de mayo de 2013 se dio traslado al demandante de un escrito de la empresa a el dirigido, fechado el mismo día, por el cual se le comunicaba la extinción de su relación laboral por causas disciplinarias, con efectos a ese mismo día, con el siguiente tenor literal:

'DON Luciano

E.S.M.

En GIJON, A 24 de Mayo de 2013.

Muy Sr. Nuestro:

Por la presente, lamentamos comunicarle la decisión de esta Empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, por CAUSA DE DESPIDO DISCIPLINARIO, y CON EFECTOS A ESTA MISMA FECHA DEL 24 DE MAYO/2013, como autos de una falta muy grave de FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO, sin causa ni justificación alguna, producida por todas las jornadas laborales habidas desde el día 16 de Mayo del corriente 2013, hasta la fecha de hoy, 24 de mayo del 2013, ambas inclusive.-

El pasado 31 de diciembre de 2012, finalizó el contrato que mantenía esta sociedad, con la Televisión del Principado de Asturias, S.A. al cual estaba UD. Asignado, como OPERADOR DE CAMARA, por lo que a partir de dicha fecha, se acordó por esta empresa una medida laboral de SUSPENSION DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO, a través del correspondiente E.R.E. que estuvo vigente hasta el 14 de Mayo del corriente, y ello en aras de conservar el personal que destina a los trabajos para dicha empresa. El horizonte de la empresa pasaba por presentarse nuevamente al concurso abierto por TPA para la contratación de los servicios informativos.-

Finalmente dicho contrato, fue asignado a otra patronal (VAV COMPAÑÍA DE PRODUCCIONES, S.L.).

Por ello, tanto Ud. como sus otros cinco compañeros, en la misma situación, (DON Gabino , DON Julián , DON Patricio , Dª Adelaida y Dª Consuelo ), se presentaron en el centro de trabajo de esta empresa, en GIJON, en la calle Luis Pasteur, 241-bajo, el siguiente día 15 de mayo, a las 9 horas, donde esta dirección les indicó, que ante la imposibilidad de poder subrogarles a dicha nueva adjudicataria, al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 35 del Convenio Aplicable (Industria de la producción audiovisual Técnicos), procedería a la extinción de los contratos de trabajo por la vía del DESPIDO OBJETIVO del artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores .-

Sus cinco compañeros aceptaron dicha resolución, firmaron el recibí de la carta de despido objetivo, percibiendo las indemnizaciones legalmente previstas, sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan emprender.-

Sin embargo Ud. se negó a la extinción de su contrato de trabajo, por la vía indicada, indicando que procederá a reclamar contra esta empresa y la TPA por razón de cesión ilegal de trabajadores.-

En ese mismo momento se le indicó, que debería de seguir prestando servicios en la empresa, a partir del siguiente día 16 de Mayo.

Pero sin embargo, desde el indicado día 16 de Mayo, y hasta esta fecha, Ud. no se ha presentando en este centro de trabajo, para la efectiva prestación de sus servicios, pese a los requerimientos que se le han efectuado al respecto, incluso por teléfono móvil (WatsApp), el pasado día 18 de Mayo a las 12,42 horas.-

A efectos de cubrir su incumplimiento laboral, con esta misma fecha, se nos notifica su escrito del 23 de Mayo, por vía de Burofax, en el que nos solicita se le indique lugar y horario de trabajo, al no haber sido informado de los cambios que se están produciendo en sus condiciones de trabajo.-

Dicha actitud es totalmente fraudulenta, pues desde el pasado día 15 de Mayo, le consta de forma indubitada, que ha debido de seguir en su prestación laboral, en los locales de esta empresa, y en todo caso, dicho sea solo a efectos polémicos, Ud. no puede pretender no trabajar en forma alguna, bajo el pretexto de que no sabe en donde lo ha de hacer, sin tomar el más mínimo interés en resolver su situación laboral durante el nada despreciable plazo de nueve días.

Dichas faltas de asistencia al trabajo, están tipificadas como faltas muy graves, justificativos del despido disciplinario adoptado, en el artículo 54-2º a) del Estatuto de los Trabajadores , y en los artículos 41 y 44 del Convenio aplicable.-

Por ello, le ratificamos la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, por causa de DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos a esta fecha.

Muy atentamente,

Agustín

VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L.

14.-Dispone el Convenio Colectivo Estatal de la Industria de la Producción Audiovisual en el apartado 3 de su art. 44 -'Faltas muy graves' que 'Se consideran faltas muy graves las siguientes: 3. La comisión de tres faltas de ausencia del puesto de trabajo injustificadas, en días distintos y cada una de ellas por un tiempo superior a treinta minutos, en un período de un mes, siempre y cuando las dos primeras hubieran sido previamente sancionadas como falta grave'

Añadiendo el art. 45 'Sanciones' que 'Toda sanción requerirá comunicación escrita al trabajador/a, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivaron. Se establece el siguiente régimen de sanciones: ... Por faltas muy graves:a) Suspensión de empleo y sueldo de once a treinta días.b) Despido disciplinario'.

15.-El demandante no ostenta la condición de Delegado sindical ni miembro del Comité de empresa.

16.-Por la parte actora se interpuso el 15 de mayo de 2013 la preceptiva papeleta de conciliación, celebrándose el acto el 23 de mayo de 2013, que finalizó Sin Avenencia con TPA y VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, e Intentado sin Efecto con VAV COMPAÑÍA DE PRODUCCIONES.

17.-El demandante desistió con carácter previo al juicio frente a la empresa VAV COMPAÑÍA de PRODUCCIONES y renunció en el acto del juicio a su pretensión de nulidad del despido.

18.-En la tramitación de estos autos se han observados las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Luciano contra las empresas VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS, S.L. y TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 24 de mayo de 2013, condenando a VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS, S.L. a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 35 euros/día, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 7930,62 euros, sin salarios de tramitación, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es a favor de la readmisión. Absolviendo a TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Se tiene por desistida a la parte demandante de la demanda formulada frente a la codemandada VAV COMPAÑÍA DE PRODUCCIONES, S.L.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VIDEOIMAGEN T.V. ASTURIAS, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de enero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón de 24 de octubre de dos mil trece estimó la demanda formulada por el trabajador, declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa 'VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS S.L.' el día 24 de mayo de 2013 y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte demandada interesando, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y previa la revocación de la resolución de instancia, que se declare la procedencia del despido del trabajador en su día acordado con todas las consecuencias inherentes a una tal declaración.

En un único motivo, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción, por errónea interpretación, del Art. 54.2.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con lo establecido en el Art. 44.3 del II Convenio Colectivo Nacional para la Industria de Producción Audiovisual (BOE de 1/8/2009).

Argumenta el Letrado recurrente que, incuestionado el hecho de que el actor no acudió a su puesto de trabajo a partir de día 16 de mayo de 20113, una vez finalizado el ERE suspensivo por el que se encontraba afectado, a pesar de los requerimientos telefónicos que le hizo la dirección de la empresa, es llano que concurre la infracción tipificada en el Art. 44.3 del convenio colectivo como incumplimiento contractual grave y culpable, sin que sea dable sostener la interpretación que el juzgador a quo realiza del precepto en cuestión por las siguientes razones:

a) porque de seguirse la tesis del Juzgador a quo se llegaría al absurdo de que, en un caso como el de autos en que el actor faltó al trabajo nueve días seguidos, la empresa tendría que sancionarle por una infracción grave por las primeras ausencias y esperar a que tal sanción adquiriera firmeza para poder sancionar al trabajador con un despido disciplinario; como tal cosa no puede ser, hay que entender que cuando el convenio habla de días distintos, lo que está diciendo es que las faltas injustificadas de asistencia al trabajo han debido de tener lugar en días alternos. Tal por otra parte es el criterio de la jurisprudencia cuando considera que la inasistencia al trabajo durante tres días en el plazo de un mes, es causa de despido ( STS de 20 de noviembre de 1989 .

b) Tampoco cabe acudir a la denominada doctrina gradualista y tomar en consideración la antigüedad en la empresa a la hora de valorar la conducta del actor, pues la gravedad y la culpabilidad de su comportamiento son palmarias, habida cuenta que los días 17 y 18 de mayo los directivos de la empresa lo requirieron para que se incorpora a su puesto de trabajo, haciendo caso omiso a tales avisos.

Según se deduce del Art. 58 del Estatuto de los Trabajadores las faltas se gradúan en leves, graves y muy graves, pero la norma estatutaria no establece criterio para la graduación de las faltas, cosa que si realiza el convenio colectivo de aplicación en los Arts. 41 y siguientes; disponiendo el precepto convencional citado que 'Los/as trabajadores/as podrán ser sancionados por la empresa en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas leves, graves y muy graves y sanciones que se establece en el presente título de este Convenio Colectivo'

Para la calificación del despido, por tanto, el Juez ha de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma convencional y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario, así lo expresa el último párrafo del Art. 108.1 de la L.R.J.S . cuando advierte que 'en caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido'.

Pues bien esto es lo que aconteció en el supuesto de autos en que el Juzgador a quo advierte que la falta imputada al trabajador -La comisión de tres faltas de ausencia del puesto de trabajo injustificadas- viene tipificada en el apartado 3 del Art. 44 del convenio colectivo como falta muy grave, siempre y cuando el trabajador haya sido sancionado previamente por las dos primeras ausencias como falta grave, y, por tanto, su sanción no puede ser la de despido, reservada por el Art. 45 del propio convenio para las infracciones calificadas como muy graves, sino que las sanciones para aquellas faltas que el propio convenio tipifica como graves es la de suspensión de empleo y sueldo de tres a diez días; por lo que, concluye, considerando que la medida sancionadora adoptada por la recurrente es una consecuencia inadecuada para una conducta sin la trascendencia ni el alcance pretendidos.

De acuerdo con una añeja doctrina de la Sala IV, (SSTS de 28 de febrero y 6 de abril de 1990 , 16 de mayo de 1991 y 2 de abril de 1992 ) ' ... Las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

Ello es así porque la singularidad de cada caso dota al mismo de unos contornos propios y diferenciados, por ello a la hora de valorar cada hecho concreto habrá que comprobar si concurren o no circunstancias que afecten a la intención o concurran en la persona del trabajador y que puedan modificar su responsabilidad, la entidad o magnitud del daño causado, la habitualidad o el carácter meramente incidental de la conducta, la trascendencia y repercusión que el incumplimiento laboral haya podido tener en el funcionamiento de la empresa etc.

Segundo.-El precepto convencional cuya infracción se denuncia establece que serán faltas muy graves '...3. La comisión de tres faltas de ausencia del puesto de trabajo injustificadas, en días distintos y cada una de ellas por un tiempo superior a treinta minutos, en un período de un mes, siempre y cuando las dos primeras hubieran sido previamente sancionadas como falta grave'.

Es sabido que -como constantemente ha mantenido la doctrina jurisprudencial-, la interpretación de los convenios colectivos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer, a menos que tal exégesis sea ilógica o absurda, o se impugne, por la vía adecuada, el error sufrido, pero sin que pueda pretenderse sustituir la interpretación judicial por el criterio del recurrente ( STS, Sala 4ª, de 14-2-2008, rec. 79/2007 , y las en ella referida); y esto es precisamente lo que sucede en el supuesto de autos en que la parte recurrente pretende que donde el precepto habla de 'días distintos', hay que entender que quiso decir que las ausencias del puesto de trabajo han de venir referidas no a días seguidos sino a días alternos.

Lo que el precepto sanciona es ausentarse del puesto de trabajo durante más de media hora si hay reincidencia en la falta y ello con independencia de que esa reincidencia lo sea en días sucesivos o en días alternativos, siempre que la falta haya sido sancionada, pues no otra cosa es la reincidencia.

La apreciación de la reincidencia responde a la idea de lo que los expertos en recursos humanos denominan 'disciplina progresiva'; los procedimientos de disciplina progresiva suponen una serie de llamadas de atención mediante una sanción cada vez más grave durante todo el tiempo que el comportamiento irregular del trabajador persista. Indica el Tribunal Supremo en tal sentido que la generalmente admitida justificación de la reincidencia es precisamente la de servir de reforzamiento sancionador a quien habiendo sufrido una primera admonición no se corrige y comete una segunda o posterior infracción siendo por consiguiente inaplicable cuando varias faltas cometidas simultánea o sucesivamente son objeto de sanción unitaria o plural pero con unidad de tiempo, por faltar entonces el requisito de la comisión sucesiva con sanción escalonada teniendo en cuenta que para que haya reincidencia es preciso también que al cometerse la segunda o posterior falta la precedente este definitivamente sancionada, es decir, que no sea susceptible de recurso ( STS de 4 octubre 1983 ).

Sucede, sin embargo, que el mencionado precepto no es el único desarrollo convencional del Art. 54.2.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo tenor se consideran incumplimientos contractuales graves las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Las faltas de asistencia engloban tanto la ausencia total al trabajo, como la ausencia parcial, pero en todo caso las ausencias sancionables con el despido han de ser injustificadas; en otras palabras, solamente son sancionables aquellas faltas en las que medie culpabilidad del trabajador, ya sea porque existe una deliberada intención de cometerlas ya lo sea por negligencia o falta de cuidado; además, tales faltas para que revistan gravedad han de ser repetidas, la reiteración en el tiempo es una condición necesaria para que la falta se configure como un incumplimiento grave y, a falta de precisión en la norma estatutaria, son los convenios colectivos los que suelen precisar el número de ausencias que fundamentan la imposición de una sanción como el despido y, a falta de especificación habrá que tener presentes los criterios de proporcionalidad y razonabilidad a la vista de las circunstancias del caso.

En el supuesto examinado el Titulo XI del convenio colectivo, relativo al régimen disciplinario, se abre con el Art. 41; este precepto, dirigido a establecer las normas generales en la materia, después de graduar las faltas en leves, graves y muy graves determina en su párrafo final que 'la enumeración de faltas de los tres artículos siguientes no tiene carácter exhaustivo, pudiendo ser sancionado cualquier otro incumplimiento de análoga gravedad'.

El art. 43, a su vez, considera faltas graves las siguientes: ...

3. La comisión de dos faltas de ausencia del puesto de trabajo injustificadas, en días distintos y cada una de ellas por un tiempo superior a treinta minutos, en un período de un mes, siempre y cuando la primera hubiera sido previamente sancionada como falta leve.

4. Faltar al trabajo un día, sin la debida autorización o causa justificada.

Es decir, la norma paccionada distingue entre la ausencia del puesto de trabajo durante más de media hora a lo largo de la jornada, y la ausencia total al trabajo, de suerte que en el primer caso para configurar la infracción grave se exige reincidencia, mientras que en el segundo caso no es así, basta una sola falta de asistencia sin causa justificada para configurar el incumplimiento grave.

A la vista de los antecedentes legales y convencionales que se dejan expuestos cabe preguntarse si concurren en los hechos e imputaciones que se hacen al trabajador las tres notas que se vienen predicando de esta infracción laboral, cuales son: 1) la injustificación o ausencia de causa, en la medida en que suponen un incumplimiento del tiempo de trabajo comprometido sin que exista un precepto legal, reglamentario o una circunstancia de indudable valor social que disculpe la ausencia. 2) la gravedad exigida para todos los incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido disciplinario y 3) la culpabilidad igualmente exigida para todas las causas de despido referidas en el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En el supuesto analizado no se hace cuestión en la resolución de instancia sobre la concurrencia de los dos primeros requisitos y así lo expresa el Juzgador a quo en el sexto de los fundamentos de derecho; en efecto hay que entender injustificada la falta de asistencia al trabajo durante nueve días seguidos (días 16 al 24 de mayo de 2013) en que el trabajador, una vez finalizado el expediente de reducción de jornada, no se reincorporo a su puesto de trabajo, sin que pueda surtir tales efectos justificativos la carta que dirigió a la empresa el día 23 de mayo solicitando que 'me sea proporcionado lugar y horario de trabajo para realizar las funciones que me sean encomendadas', puesto que una vez finalizada aquella reducción de jornada no se aprecia que obstáculo o impedimento podía existir para que siguiera acudiendo al lugar y centro de trabajo en el que había venido realizando su jornada reducida.

Tampoco puede servir de excusa razonable el pleito que a la sazón mantenía con la demanda y con la Televisión del Principado de Asturias SAU con la pretensión de ser integrado en la plantilla de esta última empresa con la consideración de personal fijo; si el trabajador se creía asistido de tal derecho podía ejercitar, como así efectivamente lo hizo, habiéndose celebrado el acto de conciliación ese mismo día 23 de mayo, las acciones legales correspondientes, pero no es posible que por la vía de hecho sea él quien decida ante quien y para quien trabaja, en este caso sería mejor decir para quien no trabaja puesto que no volvió a acudir a su puesto de trabajo; en palabras de la doctrina judicial ( SSTS de 27 de junio de 1.984 , 3 de diciembre de 1.987 y 14 de octubre de 1.988 ) no puede erigirse el trabajador en definidor de sus derechos, contraviniendo con ello el artículo 1256 del Código Civil .

Tampoco ofrece dudas la gravedad de la conducta imputada, habida cuenta que la falta de asistencia al trabajo durante un solo día ya se califica como infracción grave por la norma paccionada, es evidente que una ausencia durante nueve días en un mes constituye un incumplimiento de los deberes contractuales que ha de ser calificado como muy grave de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 41 del convenio colectivo de aplicación.

Por último, aunque la ausencia al trabajo debe ponerse en relación con la peculiaridad de la función profesional desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación reconocida en el desenvolvimiento de la misma, debiendo constituir, por otra parte, factores a ponderar para medir el alcance de la conducta laboral, el grado de sumisión previsto respecto a un orden empresarial preestablecido, en función de las peculiares relaciones trabadas con el titular de la misma, al presente la culpabilidad de la conducta del actor deviene como consecuencia de que fue requerido de forma expresa y reiterada por el jefe de producción y por el legal representante de la empresa los días 17 y 18 de mayo para que se reincorporará a su puesto de trabajo, y siendo conocedor aquel de que el ERE de reducción de jornada había finalizado y de que debía desarrollar su entera jornada laboral en el centro de trabajo de la empresa, voluntariamente no se incorporó al trabajo, conducta intencionada, respecto de la que no se puede apreciar ninguna circunstancia justificativa o atenuante.

En definitiva, habida cuenta de esta inasistencia prolongada, la única conclusión posible es que el trabajador infringió de manera grave sus deberes laborales, incurriendo en la causa del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , y siendo el despido que le ha sido impuesto, atendidas las circunstancias concurrentes, una sanción adecuada y proporcionada a la gravedad de la falta cometida, debemos revocar la sentencia de instancia.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la empresa 'VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS S.L.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón de fecha 24 de octubre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 530/2013, resolviendo la demanda sobre Despido instada por D. Luciano contra la referida empresa y TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A., siendo parte el Mº FISCAL, revocando la sentencia de instancia y declarando la procedencia del despido de que fue objeto el trabajador el día 24 de mayo de 2013, sin que proceda la imposición de costas.

Asimismo una vez firme la presente resolución dese al depósito y consignación efectuados para recurrir el destino legalmente previsto.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.