Sentencia Social Nº 354/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1080/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00354/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2010 0008215

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001080 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0001128 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de MURCIA

Recurrente/s: Leon

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:ANA ELVIRA ESCAMEZ GARCIA

Recurrido/s:FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSS , ANDRES GUTIERREZ, CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS S.L.

Abogado/a:MARIA JOSEFA ORENES MIRALLES, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Leon , contra la sentencia número 0248/2013 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 27 de junio , dictada en proceso número 1128/2010, sobre ACCIDENTE, y entablado por Leon frente a FREMAP, INSS, TGSS Y ANDRES GUTIERREZ CONSTRUCCIONES.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El actor D. Leon con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 -1972, sufrió accidente el 10 de octubre de 2007, calificado por el INSS como accidente de trabajo durante la prestación de servicios como peón de la construcción para la empresa 'ANDRES GUTIERREZ CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS, S.L.', dedicada a la actividad de construcción, sufriendo fractura supraintercondilea abierta en codo izquierdo grado II, fractura de rótula izquierda sin desplazar, y esguince de tobillo derecho. La empresa no le tenía dado de alta en TGSS a la fecha del accidente, existiendo contratación verbal, y habiendo manifestado el trabajador inicialmente en el servicio de Urgencias donde fue atendido, haber sufrido caída causal desde el tejado de su casa. La empresa tenía cubiertos en esa fecha los riesgos profesionales con la Mutua FREMAP, sin que hubiera abonado cuotas correspondientes a dicho trabajador por falta de alta. La empresa consta de baja en TGSS en fecha 6-7-11. SEGUNDO.- Iniciado por el INSS expediente para valoración de secuelas derivadas del accidente, y sometido a reconocimiento médico, para valoración de su situación, se emitió en fecha de 1-2-10 informe médico de síntesis, en el que consta que el demandante las siguientes secuelas: Secuelas de fractura abierta codo izquierdo grado II. Limitación en flexión en 90º, extensión (-20º), limitación en pronosupinación en 50%, cicatriz de 17 cm. Paciente diestro. Lesiones permanentes no invalidantes. Baremos Nº 74 Izdo., 75 Izdo. y 110 (máximo). TERCERO.- Por el Equipo de Valoraciones de Incapacidades en fecha 11-2-10, se elevó propuesta de inexistencia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo (lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según Baremos Nº 74 y 75 Izdo. y 110. Responsable del pago de la prestación la empresa 'ANDRES GUTIERREZ CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS, S.L., y por resolución de fecha 8-7-10 se aprobó la prestación correspondiente a LPNI. La Mutua anticipó mediante abono al trabajador, la cantidad de 3.110 € correspondientes al importe de los tres baremos aprobados por el INSS. CUARTO.- La base reguladora bruta anual calculada por las tablas salariales del Convenio Colectivo de la Construcción para la categoría de peón (Nivel XII) y para el año 2007, ascendería a la cantidad de 15.234,73 €, que da una base reguladora mensual de 1.269,56 €. QUINTO.- El demandante, presentaba a la fecha de ser valorado por el EVI en el expediente que da lugar a este proceso, las secuelas que se recogen en el hecho probado segundo de esta resolución. SEXTO.- El actor interpuso Reclamación Previa en fecha 13-8-10, siendo desestimada su reclamación previa por resolución de fecha8-11-10. Ha quedado agotada la vía Administrativa Previa.'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Leon frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y frente a la empresa ANDRES GUTIERREZ CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS, S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la demanda, confirmando la resolución administrativa impugnada y absolviendo a las partes demandadas de la pretensión ejercitada en la demanda'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Graduada Social Dª. Ana Elvira Escámez García, en representación de la parte demandante, con impugnación de la Letrada Dª Mª José Orenes Miralles, en representación de la parte demandada Fremap.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Leon , de 42 años de edad y de profesión habitual peón de la construcción, presentó demanda, sobre accidente de trabajo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y la empresa Andrés Gutiérrez Construcciones y Suministros, S.L., en reclamación de que se le declarase en situación de incapacidad permanente total, o, subsidiariamente, parcial; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que las dolencias y limitaciones que padece el actor no le inhabilitan hasta el punto de poder acceder a alguno de los grados de invalidez pretendidos.

Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

La Mutua demandada se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesan la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, relativo as las dolencias y limitaciones actuales del actor, para que se sustituya por otro que diga que 'El demandante padece las siguientes secuelas; Secuelas de fractura abierta codo izquierdo grado II. Secuela de fractura de condito humeral, presentando dolor de tipo mecánico con los movimientos del MSI y manejo de cargas. Limitación de flexión de 90º, extensión (-30º), limitación en pronosupinación en 50% y dolorosa a la movilidad forzada, cicatriz de 17cm. Crujidos articulares en los movimientos de flexo-extensión y deformación del eje brazo antebrazo. Bultoma postraumático codo izquierdo. Disminución de fuerza y dolor en los movimientos de codo por cambios postquirúrgicos. Fractura de rótula izquierda. Dolor en borde inferior rótula izquierda y con flexión forzada y apoyo en suelo'; lo que se sustenta en los documentos obrantes a los folios 339(informe médico), 253 y 254(informe médico del Dr. Benigno ), 371 y 372 y 369 y 370 (informes médicos del Dr. Eladio ); informes médicos que no tienen mayor valor científico que el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, ni gozan de la excepcionalidad predicable en sede de recurso de suplicación para evidenciar error o equivocación por parte de la Magistrado de instancia en la valoración y elección de los informes médicos que le han llevado a formar su convicción sobre el particular; a lo que ha de unirse que, en reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por la Magistrada de instancia al declarar probados los padecimientos sufridos por la parte actora, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , salvo que los informes invocados por la parte recurrente, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten pongan de manifiesto que dicho Juzgador incurre en error en la valoración de los mismos, lo que no sucede en el caso que nos ocupa; no obstante, la fractura de rótula, reconocida por el informe médico de síntesis, y recogida en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, fue sin desplazamiento y consta consolidada(folio 48 de los autos), sin que se detecte limitación alguna al respecto.

Asimismo, se solicita la modificación del hecho probado cuarto, para que se diga que 'La base reguladora diaria asciende a 60 € y mensual ascendería a 1.825 para la incapacidad permanente total y 1.800 para la incapacidad permanente parcial', lo que se apoya en el informe emitido por la Inspección de Trabajo, declaración jurada documentada de un trabajador y testifical de otro trabajador; modificación que no puede aceptarse ya que del referido informe no se desprende la referida modificación, mientras que las declaraciones testificales, aunque sea documentada, no son medios de prueba aptos para operar la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que solamente admite a tal efectos las pruebas documentales y periciales, por lo que no se observa error de valoración del referido material probatorio por parte de la Magistrada de instancia.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto define la incapacidad permanente total y parcial; denuncia normativa que no puede prosperar ya que las dolencias recogidas en hechos probados no provocan al trabajador demandante limitaciones funcionales que le impidan la realización de las tareas esenciales de su trabajo habitual como peón de la construcción, así como tampoco el rendimiento normal de dicha actividad laboral se ve disminuido en un 33% o más, pues la exploración clínica efectuada por el médico evaluador al folio 45 de los autos, no desvirtuada por otro medio de prueba de mayor rigor científico, pone de manifiesto unas limitaciones que son las detalladas en el hecho probado segundo, las mismas no tiene entidad suficiente como para acceder a cualquiera de los grados de invalidez interesados, máxime cuando el trabajador es diestro y las limitaciones se ubican en el codo izquierdo, tal como se argumenta por la Magistrada de instancia, cuyas razones se aceptan por la Sala.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Leon , contra la sentencia número 0248/2013 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 27 de junio , dictada en proceso número 1128/2010, sobre ACCIDENTE, y entablado por Leon frente a FREMAP, INSS, TGSS Y ANDRES GUTIERREZ CONSTRUCCIONES; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066108013, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066108013, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.