Sentencia Social Nº 354/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001059/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 354 DE 2016ç
En el RECURSO SUPLICACION - 001059/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de
diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE , en los autos
000747/2012, seguidos sobre INVALIDEZ COTIZACIÓN, a instancia de Ofelia , contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Ofelia , habiendo actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Ofelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, declaro no haber lugar a la incapacidad permanente total, absolviendo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Dª. Ofelia , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1975 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , venía prestando servicios como limpiadora por cuenta de la empresa Construcciones Tecnológicas 2010, S.L., desde eL día 11 de mayo de 2010, habiéndolo hecho con anterioridad como cocinera para la empresa Mayuri Betancourt Ramírez, en ambos casos dada de alta en eL Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Confecha 25/05/2010 inició situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, con diagnóstico de 'distrofia simpática reflejo de otro sitio especificado 337.29', situación en la que se emitió parte nº 52 de fecha 20/05/2011, siendo responsable del pago de la prestación de incapacidad temporal Activa Mutua 2008, con quien la mercantil Construcciones Tecnológicas 2010, S.L. tenía concertada la contingencia. Dicha Incapacidad Temporal fue objeto de prórroga y cuando fue propuesta para su calificación de Incapacidad Permanente el INSS acordó demorar la calificación por un plazo máximo de seis meses, contados desde el día 21/11/2011.

TERCERO.-El INSS acordó denegar la Incapacidad Permanente mediante Resolución de fecha 28/03/2012, 'por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en e primer párrafo del art. 138.2 y en la Disposición Adicional 8ª de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94)'. Dicha resolución indicaba como cuadro clínico: 'artrosis radiocarpiana derecha. Artrodesis radiocarpiana (03/02/12). Fase de convalecencia de cirugía reciente'; y se declaró extinguida la prórroga de la Incapacidad Temporal el 28/03/2012.

CUARTO.-La base reguladora mensual de la actora es de 593,87 euros, y su profesión habitual es limpiadora.

QUINTO.-Los periodos de cotización de la actora a la Seguridad Social son los siguientes: - 459 días de cotización al Régimen General - 289 días de cotización al Régimen Especial de Empleadas del Hogar, habiéndose deducido 23 días superpuestos con el Régimen General - 112 días de cotización asimilados por parto - 122 días de incapacidad temporal- desempleo tras la finalización de la relación laboral el 31/05/2010 (01/06/2010 a 30/09/2010) - 6 días de cotización por incremento de 0,5% sobre cotización a tiempo parcial - 161 días de cotización por pagas extraordinarias (459+289+112:365x60) - 416 días de cotización por incapacidad temporal consumida desde la finalización de la incapacidad temporal-desempleo hasta el agotamiento de los 545 días (de 01/10/2010 a 20/11/2011, estos días únicamente se pueden tener en cuenta para este expediente) TOTAL COTIZACIÓN: 1565 días No existen días de incapacidad temporal no consumidos. El periodo de cotización asimilado por incapacidad temporal consumida y no consumida, correspondiente al proceso iniciado el 21/05/2006 y alegado por la interesada, no se puede utilizar en este expediente.

SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte GLADYS RUIZ LASPRILLA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende modificar el hecho probado quinto en el que se determinan los periodos de cotización de la Seguridad Social de la actora y la modificación consiste en que se incluya lo siguiente: '267 días de cotización de incapacidad temporal entre el día 21 de mayo de 2.006, y el día 27 de julio de 2.007, fecha de finalización de la incapacidad temporal por reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual TOTAL COTIZACION 1.832 días', pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito, por cuanto tan solo aparecen en la documental a la que se alude como cotizados 176 días correspondientes al periodo 9-5-2006 al 31-10-2006, no así el resto del periodo que se pretende introducir.



SEGUNDO .- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social , el artículo 4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , el art. 124 de la LGSS en su apartado tercero y el Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre , en su artículo 68, alegando en síntesis, que deben ser computadas las cotizaciones correspondientes a un periodo de incapacidad temporal y en concreto en el caso de la demandante desde el 21 de mayo de 2.006 y 27 de julio de 2.007, que suman 267 días de cotización y que suponen que se alcanza el periodo de cotización necesario para acreditar la carencia.

Se exigen en el presente supuesto 1.825 días de cotización para poder obtener la prestación de invalidez permanente total que interesa, y por parte del INSS solo le reconoce como cotizados 1.565 días, a los que pretende adicionar 267 días que la parte recurrente estima cotizados, con lo que obtendría un total de 1.832 días cotizados, suficientes para acreditar la carencia, pero dos obstáculos se oponen a tal contabilidad, por un lado que es probable que entre los días tenidos en consideración para el computo de los días cotizados que efectúa el INSS podrían encontrase los 176 días cotizados correspondientes al periodo de incapacidad temporal correspondiente al 9 de mayo de 2006 al 31 de octubre de 2.006, por lo que habría que descontarlos del total de 267 que se pretenden adicionar y por lo tanto no se alcanza la cuantía necesaria. Pero en la hipótesis de que se estime que se encuentran cotizados esos 176 días y no han sido tenidos en cuenta por la Entidad Gestora para el cálculo de la carencia sí que se podrían adicionar a los 1565 días, no obstante ello suma 1741 días que tampoco se alcanza la cantidad de días necesaria. Y no pueden tenerse en cuenta el resto de los días del periodo de incapacidad temporal al que alude la parte recurrente, porque no constan cotizados, a partir del 1 de noviembre de 2006, no siendo suficiente que la actora acredite que se encontraba en incapacidad temporal, sino que debe probarse que existía obligación de cotizar por tal periodo de IT y por quien, lo que no se realiza, apareciendo en el periodo de 9-5-2006 a 31-10-2006 de alta y baja respectivamente para la empresa Betancourth Ramírez Maryuri, pero no posteriormente hasta el 11-5-2010 que vuelve a ser alta `para la empresa Construcciones Tecnológicas 2010, S.L., sin que conste periodo intermedio entre ambas contrataciones de prestación por desempleo, por lo que no resultan infringidos los artículos citados. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 22 de diciembre de 2014 en virtud de demanda formulada contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1059 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.