Sentencia SOCIAL Nº 354/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1158/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 1158/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: CANTIDAD
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID
Autos de Origen: 991/2017
RECURRENTE/S: D. Benedicto
RECURRIDO/S: INGESPORT HEALTH AND SPA CONSULTING S.L.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a uno de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 354
En el recurso de suplicación nº 1158/18 interpuesto por D. TOMÁS SAINZ VÁZQUEZ, en nombre y
representación de D. Benedicto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los
de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D.
BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 991/2017 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por INGESPORT HEALTH AND SPA CONSULTING S.L. contra D. Benedicto , en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Que estimando como estimo en parte la demanda de cantidad formulada por INGESPORT HEALTH AND SPA CONSULTING SL contra D Benedicto , debo condenar y condeno al demandado al pago a la Sociedad demandante de cuatrocientos cincuenta y siete mil trescientos sesenta y dos euros con treinta y cinco céntimos (457.362,35').



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que el trabajador demandado Benedicto prestó servicios para la empresa demandante Ingesport Health And Spa Consulting SL como Director, desde la fecha 3.10.2006, percibiendo por sus servicios una retribución fija bruta anual en importe de 116.175,24 €. Además percibía, como salario en especie, la suma anual gruta en importe de 9.879,84 €.

En el Anexo al contrato suscrito se establecía el mantenimiento de la antigüedad de 21.02.2005 que el demandado poseía en NH Hoteles SA.

Que el demandado asimismo era socio de la citada Sociedad desde 2009 bajo tal condición y por el concepto de incentivos Ratchet y Plan de Opciones percibía cuantías variables que a tenor del plazo vencimiento ascendieron a 191.475,35 € y 217.215,76 € (manifestación del demandado).



SEGUNDO.- Que el Convenio Colectivo aplicable es el de Oficinas y Despachos.



TERCERO.- Con fecha 14.07.2015 las partes suscribieron un acuerdo complementario al contrato de trabajo por el que, entre otras cosas, se establecía un Pacto de no competencia por parte del trabajador (Acuerdo sexto), durante su vinculación a la sociedad y por un periodo de dos años desde su desvinculación.

En dicho Pacto se establecía: 'Mientras el Directivo continúe vinculado a la Sociedad, como socio directo o indirecto, consejero o directivo de la misma (bien por cuenta propia o bien por cuenta de cualquier entidad en la que tenga una participación), y durante un periodo de dos años desde que deje de serlo, de forma efectiva, el Directivo: No podrá, ya sea de forma directa o indirecta, ser propietarios, dirigir, operar, controlar, participar como socio, inversor o de cualquier otra manera, ser contratado, ni presar servicios de asesoramiento, gestión o consultoría, en cualquier empresa o negocio cuya actividad sea análoga a la de la Sociedad o cualquiera de sus participadas; No podrá, ya sea de forma directa o indirecta, emplear o contratar los servicios de ninguna persona que sea (o hubiera sido durante los doce meses anteriores) empleado, agente, consultor o apoderado de la Sociedad o cualquiera de sus participadas, ni de cualquier otra forma, vincularse con ninguna de dichas personas; y Deberá guardar confidencialidad absoluta en relación con toda la información que haya recibido, verbalmente o por escrito, o de que haya tenido conocimiento, en relación con la Sociedad o cualquiera de sus participadas.

Como compensación por las obligaciones de no competencia asumidas, una vez extinguida su relación laboral con la Sociedad, el Directivo percibirá una compensación equivalente al setenta por ciento (70%) del salario bruto anual fijo y en especie, vigente al momento de la extinción contractual por los dos (2) años de duración del pacto (la 'Compensación de No Competencia'). Dicha cantidad le será abonada de forma prorrateada en cada uno de los veinticuatro (24) meses de duración de las obligaciones asumidas, dentro de los cinco (5) últimos días de cada mes natural.

En caso de incumplimiento de esta obligación de no concurrencia, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos y acciones el Directivo vendrá obligado a (i) devolver a la Sociedad las cantidades percibidas hasta el momento del incumplimiento y (ii) a pagar a la Sociedad, a título de pena una cantidad de dos veces los importes mensuales de Compensación de No Competencia pendientes de percibir por el Directivo en el momento del incumplimiento, con un mínimo en todo caso equivalente a doce (12) mensualidades de Compensación de No Competencia, así como a indemnizar a la Sociedad por los daños y perjuicios que se le ocasionen en la medida en que excedieran de la cantidad fijada como pena.

El Directivo reconoce que la obligación de no competencia que se establece en la presente Cláusula SEXTA de este contrato es necesaria para asegurar la continuidad del negocio de la Sociedad y sus participadas, y que se causaría un daño irreparable a la Sociedad si el Directivo compitiera en el ámbito de actuación empresarial de la Sociedad o de cualquiera de sus participadas. Por ello, el Directivo reconoce que, debido a las actividades que realiza en la Sociedad, existe un legítimo interés, tanto comercial como industrial, en regular el presente pacto de no competencia y reconoce que las limitaciones que se derivan del presente pacto son adecuadas y razonables.

Asimismo, el Directivo reconoce y acepta expresamente que el presente pacto de no competencia tiene carácter esencial y ha sido determinante para su contratación.'

CUARTO.- Con efectos de fecha 29.04.2016 la empresa comunicó por medio de burofax al Sr Benedicto la extinción de su contrato de trabajo por desistimiento de la empleadora, abonándole por medio de transferencia bancaria la suma correspondiente a la falta de preaviso así como la oportuna indemnización.

Véase asimismo Hecho probado 13.



QUINTO.- Que en virtud del citado Pacto, la empresa demandante ha abonado al demandado y desde junio 2016 el importe mensual de 7.353,21 € /brutos. La cantidad total percibida hasta junio 2017 inclusive asciende a 95.591,73 €/brutos (7.353,21 x 13).



SEXTO.- Que la empresa demandante tiene como objeto social la gestión, asesoría, consultoría y auditoría de proyectos relacionados con instalaciones deportivas, gimnasios y spas. El modelo de negocio de la empresa se encuentra basado en la explotación de centros deportivos mediante concesiones administrativas adjudicadas mediante concurso público por las corporaciones locales de los municipios de cada centro, bajo la marca de Go Fit.

Con fecha 2.03.2015 la demandante junto a la entidad Constructora Obras Públicas San Emeterio SA (en adelante COPSESA), constituyeron la mercantil Go Fit Montemar, mediante escritura de dicha fecha, otorgada ante el Notario de Santander D Juan Carlos García Cortés.

SÉPTIMO.- En la escritura de constitución figuraba el demandado y D Jesús , actuando de forma mancomunada como apoderados de la Sociedad demandante (Ingesport Health And Spa Consulting SL).

Asimismo el demandado actuaba en su propio nombre y derecho, y a la vez, en nombre y representación de la sociedad Go Fit Santander SL.

Figuraban en la constitución de la Sociedad, D Leonardo , también en su propio nombre y derecho y a la vez en su condición de Administrador Solidario de la Sociedad COPSESA, en su representación.

El capital social se fija en 3.000 €, de los cuales la Sociedad demandante suscribe 2.400 participaciones y COPSESA 600 participaciones.

El Consejo de Administración se constituye por tres Consejeros: D Olegario que actúa por la mercantil demandante, D Benedicto por Go Fit Santander y D Leonardo .

OCTAVO.- Con fecha 20.07.2015 y ante la Notaria Dª Pilar M Ortega Rincón, se produce una subsanación de la anterior escritura, por la cual: 'D Olegario , persona física designada por el Consejo Ingesport Health & Spa Consulting SL, desempeñará dentro del Consejo las funciones de Presidente; mientras que Don Benedicto , persona física designada por el Consejero Go Fit Santander SL, desempeñará las funciones de Secretario.' A estos efectos y para formalizar dicha Escritura de Subsanación, comparecieron: 'A) Don Olegario , en su condición de persona física designada por 'Ingesport Health & Spa Consulting SL', para desempeñar el cargo de Consejero de la mercantil Go Fit Montemar, Sociedad Limitada'.

B) Don Benedicto , actúa como persona física designada por 'Go Fit Santander, SL', para el ejercicio de las funciones como Consejero de la mercantil 'Go Fit Montemar, Sociedad Limitada'.

C) Y Don Leonardo , actúa como persona física designada por 'Constructora Obras Públicas San Emeterio, SA', para el ejercicio de las funciones como Consejero de la mercantil 'Go Fit Montemar, Sociedad Limitada'.' NOVENO.- Que simultáneamente a la Escritura de Constitución de la Sociedad Go Fit Montemar (2.03.2015), se suscribió un Pacto entre los Socios, que se elevó igualmente a Escritura Pública ante el Notario D Juan Carlos García Cortés; a estos efectos intervinieron: D Leonardo , en nombre de las siguientes sociedades: UTE Constructora Obras Públicas San Emeterio SA - Servicios Integrales de Salud, Ocio y Deporte SL - Fitmar Norte SL, denominada abreviadamente UTE Montemar.

D Benedicto y D Jesús , con carácter mancomunado como apoderados de la Sociedad demandante.

Entre otras obligaciones contenidas en dicho Pacto de Socios, la UTE asumió ceder a la mercantil Go Fit Montemar la concesión administrativa de la que es titular, otorgada por el Ayuntamiento de Santander para la construcción y subsiguiente explotación de un equipamiento deportivo (en adelante el Centro Deportivo).

Asimismo, era obligación, entre otras, de la UTE Montemar realizar los trámites necesarios para solicitar al Ayuntamiento de Santander autorización para la cesión de la Concesión a favor de Go Fit Montemar, obligación para la cual no se impuso un plazo determinado dada la voluntad de las partes de explotar conjuntamente el Centro Deportivo sin importar los tiempos a corto plazo. En este sentido, se pactó en el Acuerdo de Socios que, en el supuesto de que el Ayuntamiento no autorizase la cesión de la Concesión, las partes articularían un mecanismo alternativo para la explotación conjunta del Centro Deportivo.

Entre las obligaciones de la empresa demandante en virtud del Pacto, se compromete: 'Expresamente, a garantizar la financiación necesaria para el desarrollo del Plan de Negocio propio de GO FIT MONTEMAR, a través de la aportación de avales y/o garantías que resulten necesarios, por lo que aportaría garantías hasta la cantidad de SEIS MILLONES CIEN MIL EUROS (6.100.000,00.-€) referido al coste de financiación de las obras hasta el momento en el que GO FIT MONTEMAR pueda autofinanciarse de forma autónoma, momento en el cual las partes acuerdan que INGESPORT dejará de tener esta obligación de garante.

Asimismo, en el caso de que fuera necesario obtener financiación de circulante o cubrir desfases extraordinarios de tesorería de GO FIT MONTEMAR, INGESPORT se compromete a otorgar un préstamo a GO FIT MONTEMAR con la finalidad de poder atender esas necesidades de circulante o cubrir los desfases de tesorería. Dicho préstamo se formalizará mediante el correspondiente contrato de préstamo, cuya duración será el mínimo posible que permita la cuenta de resultados de GO FIT MONTEMAR y con una remuneración calculada a un tipo de interés de Euribor a tres meses más 300pp, el cual será 'junior' o subordinado respecto del préstamo por importe de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000,00.- €.) otorgado por COPSESA.

Las Partes estiman que el coste de la obra y del completo equipamiento de la Instalación Deportiva ascenderá aproximadamente a SIETE MILLONES SETECIENTOS MIL EUROS (7.700.000,00.-€), más el IVA correspondiente de los cuales SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL EUROS (6.400.000,00.-€) más el IVA correspondiente corresponden a la ejecución de la obra, según Anexo 2 y la cantidad restante de UN MILLON TRESCIENTOS MIL EUROS (1.300.000,00.-€) más el IVA correspondiente al equipamiento y varios.' DECIMO.- Significar que las Escrituras Públicas que se relacionan en los precedentes ordinales nº 7, 8 y 9, están unidas a las actuaciones y se reproducen íntegramente en cuanto a su contenido.

UNDÉCIMO.- Posteriormente al cese del trabajador demandado (29.04.2016), se formaliza en escritura pública de 23.05.2016 sobre 'Adopción de decisiones del administrador único de la entidad Go Fit Santander SL, Sociedad Unipersonal sobre Designación de persona física que represente a la entidad como Consejera de la mercantil Go Fit Montemar SL'.

En dicha escritura interviene D Olegario como persona física designada por el Administrador único de Go Fit Santander SL Unipersonal, significando que dicho Administrador único es la sociedad demandante y por la cual se acuerda con fecha de efectos de 12.05.2016, designar a D Luis Francisco , mayor de edad, casado, con domicilio a estos efectos en Las Rozas (Madrid), c/ DIRECCION000 nº NUM000 y con DNI/NIF NUM001 , persona física que desempeñe el cargo de Consejera que la sociedad ostenta en la mercantil Go Fit Montemar SL, domiciliada en Santander (Cantabria) c/ Rosalía de Castro nº 2, y CIF número B39813555; sustituyendo así a la anterior persona física que desempeñaba tal cargo, D Benedicto .

DUODÉCIMO.- Son datos a tener en cuenta en relación al iter temporal detallado los siguientes: Un mes antes del cese del trabajador demandado, en concreto el 18.03.2016, D Leonardo , actuando en nombre de COPSESA, remite a la mercantil demandante, la siguiente comunicación: 'Tal y como hemos venido hablando y comentando vía email durante este último año, por fin hemos conseguido la licencia al proyecto de ejecución del edificio que albergará nuestro centro deportivo una vez readaptado a las necesidades de uso que nos reclamasteis.

Así pues, y siguiendo con el 'diario de ruta' que establecimos en el acuerdo de socios que plasmamos en escritura pública el día 2 de marzo del pasado año, nos vemos en la necesidad de tramitar la solicitud de cesión de la concesión en favor de la sociedad que constituimos en esa misma fecha (GO FIT MONTEMAR, S.L.), para materializar el acuerdo alcanzado entre las partes.

Para ello, te adjunto a la presente comunicación el borrador que hemos realizado de la solicitud de cesión y autorización para constitución de hipoteca sobre la misma, a fin de que nos prestéis vuestra conformidad a su contenido, así como para que nos remitas la documentación que nos permita acreditar frente al Ayuntamiento y el Instituto Municipal de Deportes (I.M.D.) la capacidad y solvencia económica necesaria de la sociedad cesionaria, GO FU' MONTEMAR, S.L.

Como bien conoces, dicha solvencia puede ser acreditada mediante las formas establecidas en los artículos 74 y siguientes del TRLCSP, y resulta vital aportarlos para garantizar el éxito de la cesión.

Por tanto, te ruego trates de agilizar este proceso al máximo, para que podamos obtener el consentimiento del ente licitador; y por ende, obtener la financiación acordada que nos permita agilizar la ejecución de las obras.

A este respecto, te recuerdo que, el retraso que estamos sufriendo sobre las previsiones iniciales debidas a la obtención de licencia tras los cambios que nos habéis solicitado, está motivando que estemos haciendo frente de forma unilateral a la construcción del centro y al resto de gastos de ello derivadas, con nuestro propios fondos, lo cual está empezando a lastrar nuestra capacidad económica para acometer los distintos proyectos que constituyen el día a día de nuestra actividad.

Por tanto, te reitero la necesidad imperiosa de contar con una rápida respuesta a la petición que te formulo, y, al mismo tiempo, vayas contemplando en tus previsiones la ampliación de capital prevista en el acuerdo, para poder tratar de realizar la totalidad de operaciones que constituyen el objeto de nuestro acuerdo de la forma más rápida posible en evitación de mayores perjuicios a las partes.' A dicha comunicación se adjuntaba el borrador indicado.

La mercantil demandante conteste a dicho requerimiento mediante otra comunicación de 1.04.2016, en la que se indica una serie de objeciones y comentarios, solicitando más información, y concluyendo que: 'Adicionalmente, entendemos que sería más efectivo mantener una reunión para aclarar todos los extremos que fueren precisos, así como aprovechar la ocasión para celebrar una reunión del consejo de Administración de Go Fit Montemar a los efectos de adoptar, en su caso, todos los acuerdos necesarios para la formulación de cuentas anuales de la sociedad relativas al ejercicio 2015.' Significar que ambas comunicaciones obran en prueba documental, unidas a la demanda y se reproducen.

Que con fecha 15.04.2016 se vuelve a remitir a la demandante por parte de COPSESA comunicación recordatorio de lo solicitado el 18.03.2016 y que es contestada por aquella el 19.04.2016 con referencia tanto a la de 18.03.2016 como la de 15.04.2016.

Obran asimismo unidas a la demanda y se reproducen.

Por último, el 22.07.2016 COPSESA remite a la demandante la siguiente comunicación: 'Como consecuencia de la total y absoluta inactividad puesta de manifiesto por parte de la sociedad a que representas, pese a las múltiples y reiteradas peticiones que por distintos medios te hemos venido realizando en los últimos meses sin que hayamos obtenido respuesta alguna por tu parte, así como por lo inaceptable que resulta para nosotros tu nueva propuesta (que nada tiene que ver con lo firmado); por medio de la presente, nos vemos obligados a comunicarte nuestra voluntad de dar por resuelto el contrato suscrito en fecha de dos de marzo de dos mil quince cuya elevación a público resultó autorizada ante el notario de Santander, D. Juan Carlos García-Cortés bajo el número doscientos ochenta y cinco de orden de su protocolo notarial.

El motivo fundamental de la citada resolución contractual que ahora ponemos de manifiesto, se encuentra en la pertinaz ausencia de voluntad de cumplir con las obligaciones asumidas por tu empresa, cuya materialización se produce en la falta de asunción de cualquier obligación económica derivada del contrato, y ello mediante la negativa a entregar la documentación que te hemos venido reclamando reiteradamente para que la concesión administrativa y, con ella, el Centro Deportivo en construcción pueda ser cedido a GO FIT MONTEMAR, SL; y ello pese a que el Centro Deportivo se encuentra en un avanzado estado de ejecución y han sido cumplidas, como bien sabes, todas las condiciones impuestas por la entidad adjudicadora de la concesión administrativa.

Esta situación, como bien conoces por haberte sido reiterada en numerosas ocasiones, nos está irrogando importantes perjuicios derivados de la ejecución de la obra del Centro Deportivo de Monte, cuya carga económica y financiera está siendo asumida íntegra y exclusivamente por nosotros, en una situación que está lastrando y condicionando la propia viabilidad de COPSESA, quien viene ejecutando el proyecto exclusivamente con fondos propios, al no poder ejecutar actuación alguna que genere una carga o gravamen sobre la propia concesión administrativa que habría de ser cedida a GO FIT MONTEMAR SL.

En su consecuencia, a partir del recibo del presente burofax, el contrato que nos une quedará resuelto, quedando libres las partes para actuar en consecuencia y en los términos que se estimen oportunos a partir de dicho momento.' Obra asimismo dicha documentación unida a las actuaciones.

DECIMO

TERCERO.- Que actualmente el Centro Deportivo viene siendo gestionado por la entidad Centros Deportivos Be Up SL (antes denominada Calvo Sotelo Num 14 SL), que opera bajo la marca o denominación comercial Be Up Sports.

Figurando como Director D Emilio , según contrato de 7.10.2016 y el cual había cesado el 30.09.2016 en Go Fit Santander SL.

La sociedad Be Up está vinculada a COPSESA y su Administrador único es D Leonardo .

DECIMO

CUARTO.- Que tras el despido del demandado (29.04.2016) y previo intento de conciliación ante el SMAC, se interpone demanda por despido, dando lugar a los Autos 578/2016 del Juzgado Social 36 Madrid, llegando a Acuerdo en Sede Judicial el 18.10.2016, en los siguientes términos: 'Las partes sin prejuzgar la naturaleza de la relación habida entre ellas a los efectos de conciliación acuerdan que se hará efectiva al trabajador la cantidad de 405.000 euros brutos adicionales a la cantidad que se le hizo efectiva con la carta de desistimiento de 29.04.2016, en concepto de indemnización. Dicha cantidad se abonará mediante transferencia bancaria a la misma cuenta en la que el trabajador percibía sus retribuciones no más tarde del 31.10.2016.

El trabajador acepta y manifiesta que con el percibo de la citada cantidad se da por saldado y finiquitado a excepción del incentivo ratchet y los derechos sobre revalorización de la sociedad pendientes de abono a la fecha.' DECIMO

QUINTO.- Días antes del citado cese, en concreto el 22.04.2016, se eleva a escritura pública, la declaración de cumplimiento de condiciones suspensivas y obligaciones al cierre, de Transmisión de propiedad de participaciones de la Sociedad demandante y Novación Contrato de Compraventa; en dicha escritura, entre otros participes, figura el demandando actuando en su propio nombre y en representación de su esposa.

Consta en la página 36 de dicha escritura que: 'Vendedores remitieron a los Compradores el cálculo del importe de los Incentivos de Ratchet y el Plan de Opciones a satisfacer por el Grupo Ingesport, con arreglo al cual el Grupo Ingesport debe abonar en la presente fecha, respectivamente: (i) la cantidad de cinco millones sesenta y cuatro mil setecientos cuarenta euros con ochenta y seis céntimos (5.064.740,86 €) por los Incentivos de Ratchet y (ii) la cantidad de tres millones cuarenta y tres mil seiscientos diecinueve euros con setenta céntimos (3.043.619,70 €) por el Plan de Opciones.' Dicho contrato de compraventa de participaciones sociales de la Entidad demandante al que se hace referencia fue suscrito el 23.12.2015 elevado a escritura pública el mismo día.

En relación a ello consta escrito del demandado de 2.08.2017 reclamando un importe de 727.951,61 €, en relación al plan de opciones e incentivos Ratchet (doc 58 de su ramo prueba), aún pendiente de abonar.

DECIMO

SEXTO.- Asimismo el 30.05.2016 se eleva a Escritura Pública un Contrato de Financiación Sindicado que otorgan las entidades Ingesport Health And Spa Consulting SL, Centro Deportivo Vallehermoso SA, Go Fit Andalucía SLU, Go Fit Ciudad Real SLU, Go Fit Córdoba SLU, Go Fit Las Palmas SL, Go Fit Málaga SLU, Go Fit Maracena SLU, Go Fit Oviedo SLU, Go Fit Santander SLU, Go Fit Torrejón SLU, Go Fit Valladolid SLU, Ingesport Corporate Wellness SL, IHS Centro Desportivo Olivais SA, IHS Centro Desportivo Campo Grande SA, Bankia SA, Caixabank SA, Targobank SA, Bankinter SA, Banca March SA y Banco de la Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria SA.

La hoy demandante representada por D Olegario actúa en calidad de Financiada; el resto de mercantiles como Garantes y las Entidades bancarias como Entidades Financiadoras.

DECIMOSÉPTIMO.- Tras la ruptura reseñada del contrato entre la demandante y COPSESA (22.07.2016) esta mercantil representada por D Leonardo , el 1.04.2017 suscribe con la sociedad Jano Sport SL un contrato de consulta prestación de servicios profesionales.

DECIMOCTAVO.- El 29.03.2017 consta Acta Notarial de Presencia a instancia de la demandante y Go Fit Santander en la cual se recoge video de 18.03.2017 publicado en Facebook; en el citado video promocionan una carrera y quien se identifica como Emilio , Director de Operaciones y comenta la apertura del centro deportivo Be Up Santander, igualmente manifiesta que COPSESA es la matriz que ha llevado a cabo la construcción del centro basado en un diseño por ellos aportado.

Que dicho diseño y formato son idénticos a los utilizados por la Sociedad demandante en la publicidad de sus propios centros deportivos.

Previamente se había procedido por la hoy demandante con fecha 10.03.2017 a requerir notarialmente y mediante sendas Actas Notariales de Presencia a constatar: Publicación en el Diario Montañés de Santander de la construcción de un Centro Deportivo Monte (Centros Be Up).

Extracción a estos efectos del disco duro de un portátil propiedad de la demandante y cuyo usuario era D Emilio con el fin de efectuar un 'forensic' del mismo para comprobar si se ha utilizado o no información confidencial de la Compañía.

De su análisis se obtiene copia de dossier de presentación de la Entidad Be Up a la Entidad Banco Sabadell, en reunión de 26.04.2016 sobre modelo de negocio de dicha Entidad para su eventual financiación.

DECIMONOVENO.- A dicha reunión asistió el demandado en unión de D Emilio , en esa fecha Director Deportivo de Go Fit Santander, junto con responsables de COPSESA, pernoctando en Barcelona la noche del 25 y 26.04.2016.

VIGÉSIMO.- Son datos relevantes en relación a la citada reunión y que quedan constatados: Presentación para Banco Sabadell relativa al modelo de negocio de Be Up Sports, cuyo usuario propietario del archivo es D Benedicto y que es propiedad del usuario Sr Emilio (es decir, según los metadatos estaba en el ordenador de D Emilio , ordenador propiedad de la empresa demandante). En esta presentación aparecen como 'Promotores clave' del proyecto los Sres Benedicto y Emilio , siendo referenciados como Socio y Director General del Grupo Ingesport y Director de Go Fit Santander, respectivamente.

Factura proforma de estancia en el hotel NH Barcelona Stadium la noche del 25 al 26 de mayo de 2016 para cuatro personas, D Leonardo , D Severiano , D Benedicto (en ese momento Director General de Ingesport) y D Emilio (en ese momento Director de Go Fit Santander). Según la investigación llevada a cabo por Alpa Investigadores Forenses, dichas cuatro personas efectivamente pernoctaron en el Hotel esa noche.

Dicha factura llegó al disco duro examinado a través de la dirección de correo electrónico DIRECCION001 , y fue posteriormente reenviada de esa dirección de correo electrónico a la dirección de correo electrónico DIRECCION002 .

Estudio de viabilidad Capiscol, efectuado sobre la base de un documento confidencial original de Ingesport en el que constan, entre otros, logos de Ingesport, leyenda de copyright y confidencialidad de Ingesport, párrafos completos sin variación respecto de presentaciones utilizadas por Ingesport y referencias a Ingesport.

Orden del Día para visita al Centro Deportivo Be Up Burgos para el día 2 de agosto de 2016, estando convocados a esa visita según el documento D Leonardo , D Andrés , D Severiano , D Armando y D Emilio (en ese momento Director de Go Fit Santander, centro afecto a COPSESA).

VIGESIMO
PRIMERO.- El Centro Deportivo Be Up Montemar se encuentra ubicado en la C/ Repuente nº 1 de Santander (CP 39012). La titularidad del mismo radica sobre la mercantil Calvo Sotelo núm. 14 SL que recientemente ha cambiado su denominación social a Centros Deportivos Be Up SL, con CIF B-39663646 (de la que D Leonardo es su administrador único), que opera en el tráfico comercial bajo la denominación Be Up.

El departamento de Recursos Humanos de Be Up y el proceso de selección de personal para el centro deportivo Be Up Santander se ha desarrollado en las instalaciones de la mercantil COPSESA en la calle Eugenio López Dóriga número 15, participando entre otros D Esteban , ex trabajador de Go Fit.

La mercantil Centros Deportivos Be Up SL para domiciliar los pagos de los abonados utiliza una cuenta del banco de Sabadell.

La mercantil Centros Deportivos Be Up SL, con CIF B-39663646 a la que la UTE cedió el Contrato de Concesión para la explotación del centro Be-up Montemar a inaugurar en Santander utiliza documentos para fichas de clientes cuyo origen de formato y textos se parecen mucho a los de los documentos y textos de Ingesport, en concreto utiliza un clausulado en el contrato de abonado prácticamente copiado del clausulado de Ingesport.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Que once empleados de la Sociedad demandante con funciones importantes en la actividad diaria de su Centro Deportivo de Santander, causaron baja y se han incorporado al nuevo centro Be Up Santander (entre ellos, el ya citado D Emilio , Director de Go Fit Santander).

VIGESIMO

TERCERO.- Que la Sociedad demandante ha tenido que efectuar inversiones para mejorar su centro Go Fit Santander a efectos de poder competir con el centro Be Up Santander.

En este sentido indicar que se pactó con COPSESA el acceso de sus abonados a ambos centros que se complementaban en cuanto a actividades deportivas.

VIGESIMO

CUARTO.- Que el demandado mantuvo relación empresarial y de trabajo con D Leonardo y su grupo de empresas; en los últimos meses acude a la sede de COPSESA, generalmente los miércoles, ubicada en c/ Eugenio López Dóriga nº 15 de Santander.

Su presencia se efectuó en horario laboral; D Leonardo , tras el cese en Ingesport le ofreció el puesto de Director para gestionar sus centros deportivos, cargo que rehusó al tener otros proyectos profesionales.

Ambos siguen colaborando profesionalmente.

VIGESIMO

QUINTO.- Que los precedentes hechos probados 17 a 23 se constatan tras el análisis de las Actas Notariales referenciadas y los informes periciales presentados por la empresa demandante (Duff & Phelps y Alpa).

Asimismo consta informe pericial aportado por el demandado a cargo de D Martin , en el cual se concluye que los metadatos de un documento electrónico son fácilmente manipulables y falsificables.

La manipulación y falsificación de un metadato en absoluto deja evidencia detectable por un perito ingeniero en informática.

En este dictamen se ha mostrado como manipular y falsificar metadatos en un documento electrónico de los que sirven para realizar presentaciones mediante diapositivas; estos son: los denominados Microsoft Office PowerPoint.

Las manipulaciones y falsificaciones realizadas en absoluto dejan rastro alguno.

Se han ratificado ambos informes en el acto de la vista oral.

Respecto al reseñado Duff & Phelps, se viene a establecer: Ingesport ha realizado inversiones por importe de 0,6 millones de euros (0,8 millones de euros, IVA incluido) que no se hubiesen debido realizar si no se hubiese producido la apertura del centro Be Up en cumplimiento del Acuerdo de Socios.

Han calculado, sobre la base del Plan de Negocio acordado entre COPSESA e Ingesport, que el valor actual de la participación del 80% de Ingesport, a 1.01.2015, es de 4,1 millones de euros.

VIGESIMO

SEXTO.- Que la mercantil demandante también ha interpuesto demanda similar a la enjuiciada contra D Emilio , que pende de los Juzgados de lo Social de Santander; no consta interposición de acciones civiles contra COPSESA.

VIGESIMOSÉPTIMO.- Que previo intento de conciliación ante el SMAC se formula demanda por la cual se solicita al demandado por incumplimiento del pacto de no concurrencia/competencia e indemnización de daños y perjuicios el importe de 4.000.000 €, según detalle del hecho décimo de la demanda'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27.03.19.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, en reclamación de cantidad por incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual suscrito entre partes, formulada en autos, al condenar al trabajador demandado a abonar a la entidad demandante la cantidad de 457.362,35 € por dicho concepto, recurre en suplicación este último, por considerar, en esencia, no se dan en autos los presupuestos, tanto fácticos como normativos, precisos para que proceda el abono de las cantidades reclamadas.

Antes de proceder la Sala al examen del recurso interpuesto, debe la misma pronunciarse en relación a los dos documentos que fueron presentados por la recurrente con fecha 19-2-19 para su incorporación a los autos con sustento en el art. 233 LRJS .

Se trata de dos sentencias, una de fecha 12-12-18, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, recurso nº 718/2018 , y otra de fecha 1-7-18 , dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Santander, autos nº 502/2017 , recaídas ambas en las mismas actuaciones, que son firmes en la actualidad, y en las que figuran como partes, la entidad GO FIT SANTANDER, SL, como demandante, y la persona física D. Emilio , como demandado. Según aduce la recurrente se trata de sendos documentos de incuestionable trascendencia, a su juicio, para la resolución del presente contencioso, en cuanto reflejan en sus hechos probados determinadas circunstancias, y que, según afirma, se refieren, respecto al daño reclamado, a una actuación conjunta entre el trabajador demandado en dichos autos, y quien a su vez figura como demandado en las presentes actuaciones.

Pero, y como en parte advierte la recurrida en su contestación, y al margen de cuál es el contenido del fallo de las citadas sentencias, al acoger la excepción de falta de legitimación activa de la demandante en esos otros autos, GO FIT SANTANDER, SL, se trata no solo de procedimientos seguidos entre distintas partes, sino que incluso los conceptos reclamados en uno y otro son también distintos - incumplimiento de una cláusula de no competencia post-contractual en los presentes autos, y de un compromiso de confidencialidad en aquellos otros -, por lo que en modo alguno puede sostenerse, ex art. 233 LRJS , que se trate de documentos condicionantes ni decisivos para resolver la cuestión planteada en estos autos. Por todo ello ambos documentos se inadmiten.



SEGUNDO.- Pasando al examen del presente recurso, el mismo se compone de diecisiete motivos, de los cuales los doce primeros se destinan a la revisión de los hechos probados, y los cinco restantes al examen del derecho aplicado.

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , la recurrente propone para el 3º párrafo del hecho probado 1º el siguiente texto alternativo: ' Que el demandado asimismo tenía pactada una retribución variable, en virtud de diversos anexos suscritos desde 2010, en concepto de incentivos Ratchet y Plan de Opciones que, a tenor del plazo de vencimiento, y en prorrateo anual, ascendieron a 191.475,35.- € y 217.215,76.- €' Se basa para ello en distinta documental, de la que, y a su juicio, se desprende la existencia de una retribución variable, fijada sobre dos conceptos diferentes, y ligada a la generación de un mayor valor de la sociedad como consecuencia de su actividad. Pero, y salvo la eliminación en el nuevo texto de la frase ' era socio de la citada sociedad desde el 2009 bajo tal condición ', lo que tampoco se explica en el desarrollo del motivo, en lo demás no existe variación sustancial entre ambos textos, a excepción de incluir ahora la expresión 'retribución variable', y que no resulta de forma directa, patente e inequívoca de los documentos a los que se remite la recurrente. Por ello se desestima.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal la recurrente interesa - motivo 2º - se incorpore como nuevo hecho, el 4º bis, el siguiente texto: '

CUARTO Bis.- En fecha 23 de diciembre de 2015, D. Benedicto remitió carta a la actora en relación a la compraventa de participaciones sociales. En el último párrafo de la misma se recogía literalmente: 'asimismo, por la presente les manifiesto ni más firme e irrevocable compromiso de continuar prestando servicios a la Sociedad y a su grupo, sin que los términos y condiciones de la relación contractual mantenida hasta el día de hoy se vean modificados (o extinguidos) como consecuencia de la formalización del contrato de Compraventa o la modificación de la estructura accionarial de la Sociedad'.

Se basa para ello en el contenido de la carta en cuestión, folio 438 de los autos. Pero, y con independencia del citado respaldo documental, se trata de un extremo, cual es el compromiso al que se acaba de aludir, cuya adición es irrelevante para alterar el signo del fallo, por lo que se desestima.



CUARTO.- A continuación - motivo 3º -, la recurrente interesa que al hecho probado 6º se añada el siguiente texto: ' No obstante, las relaciones entre ambas empresas eran previas y estrechas, a modo de ejemplo, en fecha 9 de abril de 2010, D. Olegario remitió a D. Leonardo un correo electrónico adjuntando como documento 'MODELO DE INVERSIÓN TECHO DEPORTIVO CENTRO DEPORTIVO SANTANDER. pdf; PLAN ECONÓMICO INVERSIÓN. pdf; SANTANDER DEMANDA ANILLO 2km.pdf; SANTANDER POBLACIÓN. pdf', que se da por reproducido. Igualmente D. Jesús Luis prestó servicios para la actora entre el 5 de noviembre de 2014 y el 14 de septiembre de 2016' .

Según aduce la recurrente, con sustento en diversa documental, es que ello ayuda a observar - sic -, ' cómo se desarrollaban las relaciones entre la actora y COPSESA '. Pero, y al igual que lo sucedido respecto de la anterior revisión fáctica, su adición tampoco es relevante a efectos de alterar el signo del fallo que se recurre, por lo que se desestima.



QUINTO.- En el siguiente motivo, el 4º, la recurrente interesa se adicione al hecho probado 9º un extenso texto que refleje el contenido de la escritura otorgada el 2-3-15, y que obra a los folios 479 y 480 de los autos, en cuanto sirven para dejar constancia de la verdadera posición de las dos empresas con participación en los hechos que aquí se enjuician. Pero, y como advierte en parte la recurrida en su impugnación, la relación entre ambas empresas, COPSESA e INGESPORT, antes del incumplimiento que se imputa en estos autos, es un dato irrelevante para alterar el signo del fallo que se recurre, por lo que se desestima.



SEXTO.- En el 5º motivo del recurso se interesa la inclusión de un nuevo hecho, el 9º bis, consistente, en esencia, en la reproducción de algunas de las estipulaciones del documento privado de compraventa de participaciones sociales por parte de INGESPORT elevado a escritura pública con fecha 23-12-15, y que obra aportado a los folios 1187 al 1700 de los autos, y cuya trascendencia se pretende justificar en que con su aportación se ayuda a conocer la situación de la entidad demandante en el periodo comprendido entre el 1-1-16 y el 22-4-16. Pero, y como de nuevo advierte la recurrida en su impugnación, no se trata tanto de enjuiciar las relaciones existentes o fallidas entre COPSESA o INGESPORT, sino sí el trabajador demandado incurrió o no en el incumplimiento post-contractual que se le imputa. Por ello, y dada su falta de relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, se desestima.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso, el 6º, la recurrente propone para el hecho 12º la adición de dos nuevos epígrafes, el d) y el e), a incorporar después del c), y antes del d), que pasaría por tal razón a ser el f), manteniéndose en lo demás en su actual redacción. Se refiere la recurrente a dos correos y documentos adjuntos remitidos con fechas 29-4-16 y el 30-6-16, folios 141 al 421 y del 427 al 440, y que considera trascendentes ' de cara a valorar la actuación de la actora en el negocio que desarrollaba con COPSESA '. Pero, y al igual que lo ya acontecido en relación a la revisión fáctica anterior, no se trata tanto de enjuiciar el éxito o fracaso de las relaciones entre COPSESA e INGESPORT, sino de determinar si el trabajador demandado incurrió o no en competencia desleal post-contractual, que es lo que se debate en estos autos.

De ahí que, y dada su irrelevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, proceda su desestimación.

OCTAVO.- A continuación - motivo 7º -, la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho, el 12º bis, consistente en la reproducción de distintas comunicaciones que se intercambiaron los Sres. Olegario y Leonardo , con fechas 3-6-16 y 28-6-16, y que obran a los folios 622 al 635 de los autos, por considerar ' ayudan a valorar y conocer la relación existente entre las dos empresas, ya citadas, INGESPORT y COPSESA, mantenida por los máximos dirigentes de las mismas '. Pero, y al margen de si estamos o no ante documental hábil para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , la revisión fáctica que se propone incurre en los mismos errores ya advertidos con ocasión de las anteriores revisiones fácticas, al pretender la recurrente incluir datos o circunstancias que al no versar sobre los hechos objeto de debate, no son relevantes para alterar el signo del fallo que se recurre. Por ello se desestima.

NOVENO.- En el motivo 8º del recurso, la recurrente interesa se complete el actual hecho probado 16º, para incorporar nuevos datos, también reflejados en la escritura pública de fecha 30-5-16, y referidas a la entidad GO FIT MONTEMAR, con remisión a los folios 1778 al 1925 de los autos, correspondientes a esa misma escritura pública. Pero al estar sustentado en el mismo documento que ha servido al Magistrado de instancia para extraer el hecho probado en cuestión, y no aportar, el texto que se propone, datos nuevos con trascendencia para alterar el signo del fallo que se recurre, se impone su desestimación, al no ser de apreciar, por tal motivo, error en la valoración de la prueba documental que justifique, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , la revisión fáctica que se interesa.

DÉCIMO.- En el siguiente motivo, el 9º, la recurrente interesa que el hecho probado 17º se complete con la descripción del objeto del contrato de consultoría suscrito entre la entidad COPSESA y JANO SPORT, SL, el 1-4-17, con sustento en la documental obrante a los folios 699 al 706 de los autos, correspondientes a dicho contrato. También se refiere la recurrente a la prestación de servicios que previamente se mantuvo con SATEENKAARI, SL, folios 684 al 694 de los autos. Pero, y en relación a lo 1º, la remisión al texto del contrato ha de entenderse hecha en su totalidad, y no solo respecto de aquellos extremos seleccionados por la recurrente; mientras que, y en relación a lo 2º, tampoco es de apreciar la relevancia de su incorporación al relato de instancia para alterar el signo del fallo que se recurre. Por ello se desestima.

UNDÉCIMO.- A continuación - motivo 10º del recurso -, la recurrente interesa, respecto del hecho probado 20º, que en el 2º párrafo se sustituya la fecha ' la noche del 25 al 26 de mayo de 2016 ', por la de ' la noche del 25 al 26 de abril de 2016 ', así como que se supriman del actual relato los dos siguientes párrafos.

De ambas revisiones se acepta la 1ª, al tratarse de un error material, admitido así por la propia recurrida; pero no así la 2ª, al estar sustentada en los mismos documentos ya valorados en la instancia, por lo que no es dable apreciar por tal razón error evidente, patente y directo en la valoración de dichos medios de prueba que justifique la revisión fáctica que se interesa. Por ello se desestima.

DUODÉCIMO.- En el motivo 11º del recurso la recurrente interesa, respecto del hecho probado 24º que se corrija el domicilio que se hace constar en su 1º párrafo, por el de 'c/ DIRECCION003 nº NUM002 de MALIAÑO (Camargo)', y se añada el siguiente texto: ' COPSESA ha presupuestado la ejecución de unas viviendas en una finca familiar de D. Benedicto en ROIZ (Valdaliga, Cantabria )'.

Se basa para ello en distinta documental obrante en autos, y su finalidad es tratar de acreditar las relaciones que el demandado ha mantenido con la entidad antes mencionada. Pero ni los hechos en cuestión se desprenden de forma evidente, patente y directa de la documental en que se sustenta, ni tampoco se explica su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, por lo que se desestima.

DÉCIMO

TERCERO.- Y por último la recurrente interesa - motivo 12º -, que el hecho probado 26º quede redactado en los siguientes términos: ' VIGESIMO

SEXTO.- Que la mercantil Go Fit Santander también ha interpuesto demanda similar a la enjuiciada contra D. Emilio , que ha sido resuelta por Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Santander, mediante sentencia desestimatoria, de 31 de julio de 2018 , la cual se da por reproducida, contra la que la parte actora en ese procedimiento ha anunciado Recurso de Suplicación.

Como hecho probado Séptimo de la citada Sentencia se recoge; 'En fecha 26-4-16 el trabajador, como Director de un centro deportivo/gimnasio en Santander fue llevado por su empresa a Barcelona para una reunión de financiación con el Banco Sabadell, al pretender la empresa matriz Ingesport Health and Spa Consulting S.L.

en unión de la actual Centros Deportivos Be Up S.L. la construcción y gestión de otro centro en Santander.

Finalmente esa colaboración de empresas -que venía de lejos- no llegó a buen fin, y es Centros Deportivos Be Up S.L. quien explota el nuevo centro, y donde ha ido a trabajar el demandado (No controvertido)'. No consta interposición de acciones civiles contra COPSESA'.

Pero al estar sustentada tal revisión en las dos sentencias aportadas por la propia recurrente, e inadmitidas por no encontrar amparo en el art. 233 LRJS , tal como ya se ha adelantado, no cabe su cita para sobre su contenido basar una revisión de hechos probados, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , por lo que se desestima.

DÉCIMO

CUARTO.- Los siguientes cinco motivos del recurso, del 13º al 17º, se destinan, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , al examen del derecho aplicado.

En el 1º de ellos, el 13º, la recurrente denuncia la infracción del art. 21 ET , en relación a su vez con el art. 1288 del C. Civil y de la doctrina de los tribunales que los interpretan. Aduce en síntesis la recurrente que en la cláusula sexta del acuerdo suscrito el 14-7-15 - hecho probado 3º -, se contienen dos pactos, uno de no concurrencia, ex art. 21.1 ET , y otro de no competencia post-contractual, ex art. 21.2 ET , y para los que se ha fijado una única indemnización, que no aparece desglosada, lo que determinaría, a su juicio, la nulidad de la citada cláusula, con cita de determinada sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 27-3-17, recurso nº 92/2017 .

Es cierto, tal como así se razona en esta última sentencia, que ' Desde el punto de vista de las obligaciones del trabajador, es claro, tal como se alega en el motivo, que quedan comprendidas, de un lado las correspondientes a un pacto de plena dedicación durante la vigencia del contrato de trabajo, al prohibirse al trabajador prestar servicios para ninguna otra empresa salvo autorización expresa, y de otro lado las obligaciones relativas a un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato. Al conjunto de ambas, que son obligaciones diferenciadas, lo denomina con impropiedad el contrato 'pacto de no concurrencia', ignorando los términos legales del art. 21 del ET .

Pues bien, tanto uno como otro pacto requieren para su validez que se pacte una compensación económica expresa, que se adjetiva como 'adecuada' en el caso del pacto de no competencia post-contractual ( art. 21.1 y 2.b] ET ). En lugar de ello, la cláusula solamente contiene una compensación, cuando deberían ser dos diferenciadas, pues dos son las obligaciones que asume el trabajador: una durante la vigencia del contrato respecto del trabajo en cualquier otra empresa, y otra después de su extinción en relación con empresas de la competencia.

El trabajador ha cumplido durante la vigencia del contrato su obligación de no prestar servicios para ninguna otra empresa, por lo que necesariamente la única compensación que se ha establecido debe imputarse a la obligación ya cumplida. De vincularse la compensación pactada con la obligación de no competencia post-contractual, resultaría que el trabajador habría estado sometido a una obligación que ha cumplido y sin embargo no habría recibido la compensación prevista en el art. 21.1 del ET , por lo que la interpretación de la sentencia entra en contradicción con la ley. Si la empresa pretendía que con una sola cantidad se estaba compensando las dos obligaciones, debería haberlo expresado así en el contrato, especificando qué parte de ella compensaba la plena dedicación y qué otra parte compensaba la no competencia después de la extinción del contrato, pues de otra forma no resulta posible valorar si la compensación es 'adecuada'. En cualquier caso las cláusulas oscuras no pueden favorecer a quien ha ocasionado la oscuridad ( art. 1288 del Código Civil ). Pese a la primacía que la jurisprudencia suele reconocer al juez de instancia en materia de interpretación de los contratos, en esta ocasión no puede esta Sala asumir la efectuada por el Juzgado de lo Social, ya que se centra exclusivamente en lo relativo al pacto de no competencia post-contractual, ignorando por completo que en la cláusula se incluye asimismo una prohibición de prestar servicios en otra empresa durante la vigencia del contrato, es decir, un pacto de plena dedicación, que la sentencia no ha considerado en su interpretación, desconociendo así la literalidad de lo pactado ( art.

1281 C.C ).

Hay que concluir, por tanto, que no habiéndose establecido una compensación adecuada - ninguna, en realidad - para el pacto de no competencia para después de la extinción del contrato, la empresa demandante no tiene el derecho que reclama, por no ser válido dicho pacto, al faltar el requisito del art. 21.2.b) del ET . Ello hace innecesario que examinemos la última parte del motivo, con carácter subsidiario, en que el recurrente niega, en todo caso, haber incurrido en incumplimiento alguno porque su posterior prestación de servicios no se habría realizado para empresas de la competencia. Del mismo modo no resulta preciso ya analizar la consideración que hace el recurrente sobre la excesiva penalización por el supuesto incumplimiento, ya que consiste en una anualidad del salario bruto (121.306,98 €), mientras que la compensación percibida sería muy inferior, aun si se entendiese que todas las cantidades percibidas compensan la no competencia post- contractual (84.449,73 €). En definitiva, la inexistencia de compensación invalida el pacto y ello por sí solo da lugar a la estimación de la pretensión' .

Pero, y conforme así se razona en la instancia, y advierte la recurrida en su escrito de impugnación, se trata, en el caso de autos, de un solo pacto, el contenido en la cláusula del acuerdo que se transcribe en el hecho probado 3º, en el que se convino la no competencia con la actividad desarrollada por la entidad empleadora, tanto durante la vigencia de la relación laboral, como tras su extinción y con el límite de dos años, ex art. 21 ET , interpretando así el juzgador 'a quo' lo acordado entre partes, ex art. 1281 del C. Civil , en el ejercicio de una función interpretativa que, y conforme a reiterada doctrina, es privativa y exclusiva del juzgador de instancia, salvo que ésta sea ilógica o irracional, o se haya realizado con notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual, lo que no es el caso, y a cambio del cual se había pactado entre partes la correspondiente compensación económica, como pacto post-contractual de no concurrencia para después de extinguido el contrato, que ha sido el exigido por la empresa en el presente caso, dando así cumplimiento a lo establecido en el art. 21 ET , con la concreta fijación de su importe y el abono regular de las cantidades expresamente pactadas como compensación, y cuyo pago también había sido exigido por la propia recurrente cuando consideró no se ajustaba lo abonado a lo pactado, de manera que no puede ahora ir contra sus propios actos, esgrimiendo la nulidad de ese mismo acuerdo, cuando tampoco su regularidad había sido antes cuestionada por la propia recurrente. Por ello este motivo del recurso se desestima.

DÉCIMO

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso, el 14º, y con idéntico amparo procesal, la recurrente denuncia la infracción del art. 21.2 ET , en relación con el art. 7.2 C. Civil , así como de la doctrina de los tribunales que asimismo cita, por considerar, en esencia, no existe un correcto equilibrio entre las contraprestaciones que corresponden a cada una de las partes en virtud del pacto suscrito. Así, y según aduce, en 1º lugar se fija como contraprestación a favor del trabajador el 70 % de los conceptos fijos, lo que equivale a 88.238,19 € brutos anuales. Y frente a ello, y en caso de incumplimiento, el trabajador debe abonar a la empresa, la compensación ya abonada, más una penalización equivalente al doble de las cantidades pendientes de pago hasta la finalización del periodo pactado con un mínimo de 12 mensualidades - o 167.770,62 € -, más unos daños y perjuicios, no fijados en el pacto, pero que en el caso de autos se han establecido, según aduce, en 3.742.399,45 €, lo que hace un total de 4.000.000 €. Añade la recurrente que no se sigue un criterio homogéneo para establecer las obligaciones de cada una de las partes, por lo que no se da la imprescindible proporcionalidad, ni el necesario equilibrio, máxime cuando la relación laboral quedó extinguida por decisión unilateral de la empresa. Por ello, concluye, debe declararse nula y sin efecto la cláusula en cuestión.

Pero, y como en parte advierte la recurrida en su escrito de impugnación, y así se razona en la instancia, y se argumentará a continuación, la aducida desproporcionalidad o desequilibrio entre las correspondientes contraprestaciones por el pacto de no competencia post-contractual acordado entre partes, solo comportaría, en su caso, tal como así se ha resuelto en la instancia, una modelación o atemperación de la mayor indemnización a abonar en caso de incumplimiento - lo que hasta ahora no ha cuestionado la recurrente -, a fin de evitar el enriquecimiento injusto de una sola de las partes, mediante la exigencia de cláusulas abusivas, pues se trata, conforme así se ha dicho y se pactó expresamente entre partes, de una penalización por el incumplimiento del pacto de no competencia, y que, a su vez, se desdobla en un fijo, a abonar en todo caso, más la diferencia que en su caso resultase hasta alcanzar los daños efectivamente producidos y acreditados por la empresa, con un tope igualmente pactado, sin perjuicio de que fuese la propia empresa quien pusiese fin de forma unilateral e injustificada - pues el despido se reconoció como improcedente por la empresa -, la relación laboral que vinculaba a las partes. Por ello este motivo del recurso se desestima.

DÉCIMO

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso, el 15º, la recurrente denuncia la infracción del art.

21.2 ET , por considerar, en esencia, que la compensación pactada a favor del trabajador no es adecuada, al quedar excluida para su fijación la retribución variable así como la abonada en especie, lo que debe acarrear, a su juicio, la nulidad del pacto de no competencia en los términos fijados en el acuerdo suscrito entre partes.

Pero respecto del 1º de los conceptos aludidos, el denominado 'RACHEF', vinculado a una operación tan concreta como lo fue la venta de la compañía, que se ha pagado por la condición de accionista de quien lo percibe, y que en consecuencia no viene fijado en función del trabajo realizado, no parece, dadas sus singulares características y su carácter extraordinario, que deba formar parte, inexorablemente, del montante a abonar al trabajador por los sacrificios que comporta un pacto de tal naturaleza, de no concurrencia post- contractual, salvo que así lo hubiesen convenido ambas partes, lo que no es el caso, habida cuenta de que expresamente se pactó entre partes tomar en consideración exclusivamente la retribución 'fija', y no otras retribuciones; mientras que, y respecto del salario en especie, si bien ambas partes convinieron su inclusión a efectos de calcular la compensación económica a abonar por la empresa, de lo expresamente declarado probado no puede inferirse que así no fuese, dada además la falta de concreción, por parte de la recurrente, de las cantidades que a su juicio debieran haberse incluido para su cálculo. Por ello este motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO. - En el siguiente motivo del recurso, el 16º, la recurrente denuncia idéntico precepto sustantivo, el 21.2 ET, si bien en este caso para cuestionar la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados, a expensas de una futura liquidación, cuando ya en el propio acuerdo se establece una cantidad concreta en concepto de penalización por el incumplimiento del pacto, y que sería, a su juicio, la única a abonar por el trabajador demandado, pues de lo contrario se estaría produciendo una duplicidad en dichos abonos. Pero, y frente a lo argumentado por la recurrente, y conforme así se razona en la instancia, no se trata de dos indemnizaciones por un mismo concepto, sino de una sola 'penalización', por el incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual suscrito entre partes, y que a su vez se desdobla en un fijo, a abonar en todo caso, más una diferencia si la empresa acreditase, como es el caso, que los daños efectivamente irrogados por ese incumplimiento han sido superiores, y exclusivamente por la diferencia que en su caso resultase acreditada, y no en otro supuesto, adecuándose así dicha exigencia a lo expresamente pactado entre partes, por lo que no cabe concluir que en virtud de lo previsto en el único precepto estatutario que se cita como infringido, a saber, el art. 21 ET , se deba indemnizar por importes distintos de los convenidos, cuando no consta, por no citados, que con dicho pacto se hayan vulnerado normas de derecho necesario que lo prohíban.

En efecto, y conforme así se razona en la instancia, con remisión a la doctrina contenida en la STS de fecha 9-2-09, recurso nº 1264/2008 , ' La empresa recurrente denuncia la infracción del art. 3.5 del ET aplicado en la sentencia recurrida, manifestando que no está conforme con el parecer de la Sala de Suplicación ya que, a su juicio, no existe ninguna renuncia anticipada de derechos por el hecho de haberse suscrito una cláusula penal que implicaba para el trabajador la devolución de una indemnización mayor que la compensación recibida en virtud del pacto de no concurrencia.

El recurso debe prosperar porque en la firma de la citada cláusula no se advierte la renuncia anticipada de derechos indisponibles que apreció la sentencia recurrida. Los derechos protegidos por la prohibición establecida en el repetido art. 3.5 ET son los reconocidos al trabajador 'por disposiciones legales de derecho necesario', así como los 'reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'; pero no los derechos que surgen por acuerdo entre ambas partes, en cuanto no contradigan las mencionadas normas de carácter imperativo. El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia.

No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ('compensación económica adecuada', a la que alude el art. 21 del ET ), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe ( art. 7.2 del Código Civil ), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula '.

Pero la resolución de instancia ya ha llevado a cabo la modelación de la citada indemnización, para dejarla cifrada, frente a la mayor pretendida por la empresa, en 457.362,33 €, consecuencia a su vez de haber cuantificado los perjuicios irrogados a la empresa en otros 200.000 €, ponderando al efecto los datos suministrados por el informe pericial practicado en autos, que ya ha sido valorado en la instancia, y de que el artífice principal de los mismos ha sido la entidad COPSESA, siendo cooperadores necesarios, tanto el trabajador demandado, como el Sr. Emilio , asimismo trabajador que fue de la empresa.

Por ello este motivo del recurso se desestima.

DÉCIMO OCTAVO. - En el último motivo del recurso, el 17º, la recurrente denuncia la infracción de idéntico precepto sustantivo, a saber, el art. 21.2 ET , si bien para negar ahora la realidad de los incumplimientos que se le imputan al trabajador para sustentar el pago de la indemnización a que ha sido condenado en la instancia.

Pero no es esa la conclusión a la que ha llegado la resolución recurrida, consecuencia a su vez del firme relato de instancia, y a tenor del cual el demandado, antes y después de ver extinguida su relación laboral, llevó a cabo actividades concurrentes con las que constituyen el objeto social de quien fue su empleadora, INGESPORT, trabajando para su competidora, COPSESA, incluso en proyectos inicialmente asumidos por la 1ª, incumpliendo así el pacto de no competencia post-contractual asumido con ella, por lo que el presente motivo debe ser también desestimado.

En efecto, y conforme así se afirma en el F. de D. 4º, el trabajador demandado fue hasta la fecha de extinción de su relación laboral, el 29-4-16, 'persona clave en el desarrollo del modelo de gestión de INGESPORT', del que era socio desde el año 2009, lo que justifica la suscripción del pacto de no competencia que es objeto de debate en estos autos, y en virtud del cual, y durante los doce meses siguientes a la terminación de la relación laboral, el trabajador demandado no podía realizar actividad concurrente con INGESPORT, divulgar información confidencial relacionada con dicho negocio, ni en consecuencia contratar cualquier actividad concurrente. También se afirma que tanto el trabajador demandado, como D. Emilio , Director de GO FIT SANTANDER, siendo aún empleados de INGESPORT, utilizaron dos documentos, propiedad de esta última, sobre su modelo de negocio y sobre un estudio de viabilidad de un centro GO FIT, y viajaron a Barcelona para obtener financiación para un nuevo proyecto, utilizando para ello ambos documentos, en provecho de COPSESA y de su propia marca, y en clara competencia con INGESPORT.

Y a ello añade la resolución recurrida, y con valor pues de hecho probado, que en todas esas operaciones concurrentes, en las que COPSESA y el Sr. Leonardo fueron protagonistas, hasta el punto de pasar a ser los nuevos gestores del proyecto inicial - antes de INGESPORT -, intervinieron como colaboradores necesarios, tanto el demandado, antes y después de la extinción de su relación laboral, como el Sr. Emilio , por cuanto fue el demandado, como representante de INGESPORT, quien participó activamente en las sucesivas negociaciones, mantuvo una constante comunicación con el Sr. Leonardo , y uso documentación confidencial, incluso modificando ésta para que adquiriera la apariencia de documentación propia, y ejecutar el mismo proyecto, pero a espaldas de INGESPORT.

Es cierto que en un 1º momento COPSESA e INGESPORT actuaron de forma conjunta; pero tras romper sus relaciones en julio del 2016, tanto COPSESA, como mediante sociedades interpuestas, los primitivos socios pusieron en marcha actividades concurrentes, contando con la colaboración del demandado, y otros trabajadores de INGESPORT, tal como así se relata en el extenso F. de D. 4º.

En definitiva, y sobre dichos presupuestos de hecho, no desvirtuados en el recurso, procede desestimar el presente motivo, destinado, exclusivamente, a cuestionar el incumplimiento del pacto, y en consecuencia que el demandado hubiese incumplido los compromisos de no competencia post-contractual, en él contenidos.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la sentencia de instancia, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Benedicto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por INGESPORT HEALTH AND SPA CONSULTING S.L contra D. Benedicto en reclamación de CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1158/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1158/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.