Sentencia Social Nº 3540/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 120/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8042981

mm

Recurso de Suplicación: 120/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 2 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3540/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 21 de junio de 2014 dictada en el procedimiento nº 898/2012 y siendo recurrida Ángela . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimar la demanda presentada per Ángela contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) , i declaro l'actor en situació d'incapacitat permanent ABSOLUTA per malaltia comuna i el dret a rebre la prestació per import del 100 per cent de la seva base reguladora de 760,11.- Euros al mes a partir de la data d'efectes de 03-05-12 , conseqüentment condemno l'ens gestor a pagar a l'esmentada part actora aquesta prestació, amb els mínims, les millores i les revaloritzacions legalment procedents.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1r.- La demandant Ángela , nascuda el dia NUM000 -59, i amb DNI núm. NUM001 , figura afiliada a la Seguretat Social i en situació d'alta o assimilada en el règim general per la seva activitat professional habitual com a auxiliar ATS , i acredita el període de cotització que cal per tenir dret a les prestacions d'incapacitat permanent.

2n.- La demandant va iniciar la incapacitat temporal el dia 18-10-10 i es va extingir el subsidi per agotament periode máxim. .

3r.- Després de ser examinada per L'ICAMS el dia 10-04-12 per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 24-04-12 es va denegar la declaració de la part actora en situació d'incapacitat permanent en grau TOTAL.

4t.- Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è.- La base reguladora de la prestació és de 760,11.- euros. al mes per a la invalidesa, i la data d'efectes de 3-05-12 .

6è. La demandant pateix : ' poliarteritis clásica nodosa diagnoticada en 2010 con reactantes de fase aguda muy elevados y proteinuria, isquemia digital, aneurismas arteral renal, y tronco celíaco. En tratamiento con secuelas de osteoporosis con aplastamientos vertebrales (toda la columna dorsal y lumbar ) dorsolumbalgia dificultad para deambulación por dolor alteracion sensibilidad dedos pies y talón. Alteración ventilatoria severa intensidad VEMS32% - 36% con disnea de pequeños esfuerzos'

7è.- La demandant te reconegut un grau de discapacitat del 89% per resolució del ICASS de 22-07-13'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda ha declarado a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, ahora el INSS no conforme con dicha decisión interpone el presente recurso, solicitando en primer lugar la revisión del hecho sexto de los probados, con el objeto de que se suprima del mismo toda referencia a la alteración ventilatoria severa que padece la actora, pues considera que su inclusión 'ex novo' en el acto del juicio, sin que haya sido previamente valorada por el ICAM y CEI, vulnera los límites de los que prefigura el artículo 71.2 en relación con el 80.1.c) de la LRJS y le provoca la más absoluta indefensión.

Sobre esta cuestión la Sala IV del Tribunal Supremo en relación al artículo 142.2 LPL, mucho más restrictivo que el actual 143.4 de la LRJS , estableció que si bien este precepto impide que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, la correlación entre la vía administrativa y el proceso debe ser matizada de tal modo que no puede subordinarse la vía administrativa al proceso en tanto que de hacerlo se derivarían graves consecuencias para este vulnerándose incluso con ello los principios de legalidad, de carga de la prueba o del principio 'iura novit curia' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

En base a lo cual, el Tribunal Supremos no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente que no fueron detectadas por los servicios médicos en su día ( STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ) y 5 de marzo de 2013 (Recud. 1453/2012).

Limitación que desaparece con la entrada en vigor del art. 143.4 LRJS , que de forma clara y precisa permite alegar hechos nuevos no contenidos en el expediente administrativo o hechos que no hubieren podido conocerse con anterioridad.

A la vista de lo cual, en el supuesto enjuiciado, ya sea aplicando la doctrina clásica o lo dispuesto en el art. 143.4 LRJS la alteración ventilatoria en discusión sin duda es una patología que aunque nueva no pudo conocerse en el momento en que pasó la actora por el ICAM, y como tal, puede ser perfectamente incorporado al relato de hechos, lo que nos obliga a rechazar este primer motivo, y por tanto a dejar inalterado el relato fáctico.

De todas las formas, aunque no hubiere sido así, tampoco habríamos podido aceptar el petición del INSS pues siendo cierto que el ICAM no pudo valorar dicha dolencia en su momento, también lo es que fue valorada por el perito que la Entidad Gestora en el juicio, y este, como recoge la sentencia, estuvo de acuerdo en aceptar la dolencia, por lo que a partir de ese momento, por mucho que ahora se alegue indefensión, ninguna se le pudo causar a aquel que en el juicio tuvo oportunidad de practicar prueba en contrario y no lo hizo.

SEGUNDO.-En el apartado de censura jurídica, se denuncia con idóneo amparo procesal, la infracción del artículo 137. 5º TRLGSS intentando poner de manifiesto que el conjunto de las patologías que padece justifican la declaración de incapacidad permanente absoluta que reclama.

El art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , establece que se entenderá por Incapacidad Permanente Absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para el ejercicio de toda profesión u oficio. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( sentencia TS 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS 6-11-1987 ), y sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( sentencias TS 23-3-1987 , 14-4-1988 y otras).

Y en base a ello, sólo podrá declararse a un beneficiario del sistema público de seguridad social afectó a una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta cuando las secuelas que le resten le inhabiliten de forma completa para toda profesión u oficio, entendiendo que se alcanza esa situación cuando no se puede acometer ningún quehacer productivo, cuando las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( sentencias TS 18-1-1988 y 25-1-1988 ), cuando le impidan trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( sentencia TS 25-3-1988 ) o cuando, una vez allí, no pueda efectuar las tareas que correspondan con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia que son exigibles incluso en el más simple de los oficios.( sentencia TS 21-1-1988 ).

Pues bien en el caso que nos ocupa es evidente que la actora padece diversas patologías, todas ellas relacionadas de la poliarteritis nodosa que le fue diagnosticada en el año 2010, que entre otra cosas, y por lo que aquí interesa, le provocan dificultad para la deambulación y bipedestación prolongada, para la manipulación de cargas por pequeña que sean, para el mantenimiento continuado de posturas, y además, disnea a pequeños esfuerzos, derivada de la grave alteración ventilatoria que sufre. Limitaciones que no solo son incompatibles con el desarrollo de su profesión habitual de auxiliar de ATS, pues sin duda, no posee la capacidad física necesaria para realizar una actividad física como esa, sino que no pueda realizar ninguna otra actividad laboral que teóricamente se le pudiera ofrecer, pues su capacidad ventilatoria está tan disminuida que aunque quisiera no la podría desarrollar con el grado de profesionalidad, eficacia y responsabilidad que esta le pudiere demandar.

Para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la Espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF, FVC en inglés) y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS, FEV1 en inglés). Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva si lo que se reduce es el FVC, patología Obstructiva si el parámetro que se reduce es el VEMS o FEV y patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través del test de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O. que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV y padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a los valores para estratificar los grados de alteración de la función (Datos según la SEPAR) tenemos:Si valores obtenidos tanto de FVC como de FEV están por encima del 80 % sería normal; Leve si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 % de los valores de referencia; Moderada si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; Moderada/Grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia.

Por su parte La doctrina de suplicación (STSJ Cantabria, 27.12.2006, o de esta Sala de 17.3.2014, entre otras) considera: a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta; b) si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. Atendidos los datos del VEMS la alteración es moderada a severa y la calificación procedente es la de incapacidad permanente total ya que se trata de profesión exigente de esfuerzos importantes, sobre los que por otra parte incide la afectación lumbar.

En consecuencia, arrojando la actora unos valores entre el 32% y 36%, ninguna duda puede haber que debe ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta y como a esta misma conclusión llegó el Juzgado, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 25 de los de Barcelona de fecha 21 de junio de 2014 , en sus autos 898/12, seguidos a instancia de Ángela , frente Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL -incapacidad permanente absoluta-. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.