Sentencia Social Nº 3546/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1012/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0001380

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001012 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000450 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: Visitacion GERMAN VAZQUEZ DIAZ

RECURRIDO/S:POLICLINICO LUCENSE, S.A. POLICLÍNICO LUCENSE, S.A. MARIA LOURDES PARDO RODRIGUEZ

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a diez de Junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1012/2016 interpuesto por DÑA. Visitacion contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE LUGO, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Visitacion en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad Policlínico Lucense SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 450/15 sentencia con fecha 30 de diciembre de 2015 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primeiro.- Visitacion , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea para a entidade POLICLÍNICO LUCENSE, SA coas seguintes circunstancias laborais e persoais:

Antigüidade: dende o 17 de xaneiro de 2014 ata o 7 de maio de 2015.

Categoría profesional: auxiliar de enfermería.

Centro de traballo: POLICLÍNICO LUCENSE, SA, situada na rúa Doutor Iglesias Otero, s/n, 27004., Lugo.

Tipo de contrato: indefinido.

e Xornada: completa. 40 horas á semana, de luns a domingo. e Salario:

o Contía de 874,87 euros ao mes, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria.

Convenio colectivo de aplicación: Convenio colectivo de sanidade privada da provincia de Lugo (BOP de Lugo do 14 de abril de 2015)

e Visitacion nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos traballadores/as, se ben está afiliada á CIG.

Segundo.- POLICLÍNICO LUCENSE, SA comunicou a Visitacion o inicio dun expediente sancionador sobre os feitos sucedidos na noite do 22 ao 23 de abril de 2015. A comunicación, na que se fixaba un prazo de audiencia para alegacións, foi entregada por escrito á traballadora ás 12:20 horas do 5 de maio de 2015.

A empresa deu traslado do inicio do expediente e abriu un prazo para alegacións ao Comité de Empresa mediante a entrega

dun escrito a súa secretaria, Flora . A entrega da comunicación efectuouse as 13:00 horas do 5 de maio de

2015.

Visitacion fixo alegacións por escrito do 5 de maio de 2015. 0 Comité de Empresa non realizou alegacións de ningun tipo.//Terceiro.- A entidade POLICLINICO LUCENSE, SA procedeu a extinguir a relación laboral con Visitacion mediante un escrito do 6 de maio de 2015, con efectos do 7 de maio de 2015. A carta de despedimento, por motivos disciplinarios, consta nos folios 106 e 107 dos autos e o seu contido dáse por íntegramente reproducido.

POLICLINICO LUCENSE, SA comunicou o despedimento da traballadora ao Comité de Empresa coa entrega dun escrito o 6 de maio de 2015 as 14:25 horas.//Cuarto.- Visitacion presta servizos na Unidade de Atencion ao Maior (UNIVAMA) do centro de POLICLINICO LUCENSE, SA, unidade na que se atopan ingresadas persoas dependentes e coas facultades fisicas e/ou psiquicas diminuidas.//Quinto.-Na UNIVAMA, os/as auxiliares de enfermeria que prestan servizos na queda de noite (que finaliza as 08:00 horas) tefien ordes da empresa de proceder ao cambio dos cueiros dos/as pacientes as 00:00 e as 07:00 horas. Tales operacions realizanse pola auxiliar que estea na quenda de noite coa axuda, de ser preciso, do celador da quenda de noite e, no seu caso, doutros/as comparieiros/as doutras unidades. Os cueiros son desbotados a papeleira que hai na unidade.

As persoas encargadas da limpeza comezan a súa quenda as 07:00 horas.

Os/as auxiliares contan cunha libreta de relevos na que deben deixar constancia das incidencias producidas durante a sda quenda de traballo.//Sexto.- Na noite do 22 ao 23 de abril de 2015 Visitacion era a auxiliar encargada da quenda de noite na UNIVAMA. A traballadora non procedeu ao cambio dos cueiros aos pacientes 115 A e B, 117 A, 101 e 124 como consecuencia do cal os/as pacientes foron atopados empapados de ourifios por Sofía , auxiliar encargada da quenda de dia.

A Sra. Sofía comunicou este feito a supervisora-directora de enfermeria Ana , quen informou a coordinadora de UNIVAMA Dolores . A Sra. Ana e a Sra. Dolores comprobaron que os pacientes estaban mollados e non habia cueiros na papeleira.

Na libreta de relevos das/dos auxiliares non constaban incidencias anotadas por Visitacion .//Sétimo.- A directora de enfermeria chamou a atención a Visitacion en ocasions anteriores ao despedimento pola execución do seu traballo.

Nunha data indeterminada antes do despedimento produciuse unha xuntanza na empresa coa finalidade de aclarar as circunstancias relativas a caida dunha paciente. Nesa xuntanza, Sofía , manifestou que a paciente lle caera na súa quenda de día ao quedar mal colocada pola responsabel de quenda de noite, Visitacion .//Oitavo.- 0 21 de maio de 2015 presentouse no SMAC a papeleta de conciliación. 0 acto celebrouse o 3 de xulio de 2015, sen

avinza.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Rexeito a demanda formulada por Visitacion POLICLINICO LUCENSE, SA polo que absolvo a esta de canta petición na súa contra se formulaba neste procedemento.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, Visitacion , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 2º) para que se adicione al mismo lo siguiente: 'O prazo para efectuar alegación no expediente contradictorio era de dous días hábiles, sen computar a tal efecto o 5 de maio de 2015, polo que tal prazo abranguía os días 6 e 7 de maio, rematando o 7.05.15 para que reciba la siguiente redacción: 'cita en sustento de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los f. 134 y 137-138.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplica-ción como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de de-recho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado conlleva rechazar la adición que se pretende por inútil, se trata de una conclusión de parte que no debe obrar en el relato fáctico en el cual ya constan los datos esenciales en dicho ordinal y ha sido expresamente valorado por la juzgadora de instancia, manteniéndose incólume el relato histórico.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia las infracciones normativas siguientes: A) En primer lugar denuncia la infracción del art. 38.4 del Convenio de la Sanidad privada de Lugo, argumentando que se incumplieron las formas para sancionar ya que se notificó la decisión patronal antes de que el Comité de empresa pudiera efectuar alegaciones lo cual convierte la decisión en improcedente conforme al art. 55.4 LET. B) En segundo lugar en tres apartados distintos se denuncia: 1.- Infracción por aplicación indebida del art. 38.6.b del convenio Provincial de sanidad privada, por entender -al margen de la opinión sobre la numeración del precepto- que el maltrato de obra no es aplicable a la conducta imputada a la actora. 2.- Por inaplicación del art. 38.6.b) apartados 4 ó 5 del citado convenio, por considerar que tal conducta solo sería constitutiva de una infracción grave bien de desatención o desidia en el trabajo (nº4) o de desobediencia a órdenes o mandatos (nº5), por lo que no cabe imponerle sanción tan grave como la del despido. 3.- Infracción de la posible calificación de los hecho por el art. 38.6.b) nº 12 por cuanto no existe perjuicio grave para la empresa, y que el perjuicio grave para los usuarios solo constituye falta grave del art. 38.6.b nº 5, y solo si hubiera publicidad de los hechos podría asumirse el perjuicio grave para la empresa. 4.- Por cuanto tampoco es aplicable el art. 38.6.b nº 11 del mentado convenio al no existir reincidencia en la comisión de dos faltas graves en el periodo de dos meses, en la carta se menciona una sanción de amonestación con más de dos meses de antigüedad. C) Infracción del art. 55.4 LET y art. 1108.1.II LRJS argumentando que los hechos imputados no pueden calificarse como falta muy grave y por lo tanto la sanción de despido es excesiva y por ello debe declararse improcedente la decisión patronal. El recurso ha sido impugnado de contrario oponiéndose a la revisión fáctica y en sede jurídica considera que la comunicación al Comité de empresa fue realizada y no existe previsión de audiencia al mismo, por lo que no se infringe el art. 38.4 del convenio; en cuanto a la calificación de los hechos considera que existe un maltrato de obra hacia un paciente, especialmente desprotegido y que por lo tanto la falta se califica como muy grave y la sanción es acorde con los hecho y la calificación, por último argumenta que no se infringe el art. 55.4 LET ni el 108 LRJS debiendo confirmarse el fallo recurrido.

En cuanto al primer motivo, defecto de forma por no dar audiencia a los representantes de los trabajadores el mismo no puede ser atendido por cuanto la literalidad del precepto convencional (art. 38.4) no prevé que dichos representantes tengan derecho a intervenir en el expediente emitiendo alegaciones o informe alguno al respecto, su intervención se limita a tomar conocimiento del expediente disciplinario aperturado a una trabajadora susceptible de concluir en falta/sanción de cualquier tipo, por lo tanto la empresa cumplió suficientemente al darle traslado a la Secretaria del Comité de empresa de la copia de la comunicación entregada a la trabajadora y ello en el mismo día con la escasa diferencia de cuarenta minutos, sin que en la comunicación entregada se le otorgue plazo alguno para alegar o informar en cualquier medida dicho expediente aperturado, en consecuencia, siguiendo criterio establecido para un supuesto similar en STS 18/12/2008 que señala 'es doctrina jurisprudencial de la Sala tan reiterada y reconocida que excusa cita concreta, que en la interpretación de los Convenios Colectivos deben ser utilizadas tanto las reglas de interpretación de las leyes como las de los contratos, y tanto el art. 3.1 como el 1281, ambos del Código Civil (LEG 1889, 27), obligan al intérprete a estar, en primer lugar, al sentido propio o literal de las palabras o cláusulas si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes. Y el sentido literal de lo pactado a este respecto en el convenio colectivo no deja lugar a dudas sobre las exigencias formales establecidas en relación con la imposición de sanciones por faltas graves, ésto es, que el pacto impone a la dirección de la empresa solamente el deber de informar al Comité de Empresa, en este caso al Delegado de Personal, de la imposición de sanciones por faltas graves y en caso de despido y que la audiencia con carácter previo a fin de posibilitar la emisión del informe correspondiente se establece únicamente con referencia a los Delegados Sindicales, cuando el sancionado es un afiliado al Sindicato correspondiente' no incurre la resolución de instancia en infracción del precepto que se invoca. Se desestima el motivo.

En cuanto al segundo motivo de recurso en sus diversos apartados, se ha de rechazar el alegato relativo a la inaplicación del apartado 11 del art. 38.6.b) del convenio (falta muy grave por reincidencia) por cuanto la resolución de instancia no solo no aplicó dicha norma sino que argumentó en contra de la existencia de reincidencia alguna (f.10 de la sentencia), luego ninguna infracción se le puede imputar al respecto. En cuanto a la infracción por aplicación indebida del apartado 9º del art. 38.6.b) el motivo debe ser desestimado por cuanto el comportamiento de la actora constituye la infracción muy grave que se le imputa no solo por el número de afectados sino también por cuanto supone el maltrato de obra sobre personas dependientes y con las facultades físicas o psíquicas disminuidas, esto es, sobre personas completamente desprotegidas que son clientas del empleador de la actora y que sufren la des-atención de la misma, desatención cuya gravedad es indiscutible por cuanto, existe una orden expresa de realizar la conducta de cambio de pañales las veces que se indica, ergo no se trata de una actividad que pueda ser interpretada, es clara la exigencia del trabajo, el día de autos a las cinco horas se le había reiterado la exigencia de realizar tal actividad y sin embargo no la llevó a cabo y la ausencia de tal trabajo colocó a los enfermos en una situación lamentable, lo que impide toda consideración que permita minorar la gravedad de dicha conducta, por lo que dicho motivo de recurso decae; al rechazarse el motivo el intento de calificar tal conducta como grave ( apartado b. del motivo de recurso que se analiza), carece de todo contenido. Por último y en cuanto a la posible calificación de los hechos como desobediencia (art. 38.6.Hurto por parte del trabajador fuera de horario y lugar de trabajo ¿despido disciplinario?) la resolución de instancia no aplica dicho precepto, no lo cita realmente en la fundamentación jurídica lo que por sí solo conllevaría desestimar el motivo que se formula en el apartado c), no obstante, en la argumentación vertida en la resolución recurrida se hace referencia a las órdenes dadas a la actora sobre el trabajo a realizar, ordenes que fueron claramente incumplidas no obstante no se ha invocado por la empresa dicho motivo de sanción y tampoco se sanciona por tal apartado por lo que el motivo decae.

TERCERO.-En cuanto al último motivo de recurso tampoco puede ser atendido por cuanto, aún cuando no se cita la doctrina gradualista en la aplicación de las sanciones real-mente lo que se argumenta -rechazado el primer motivo jurídico sobre requisitos de forma- es que no existe gravedad suficiente en la conducta de la actora, y al respecto le es de aplicación aquella doctrina relativa a que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las pecu-liaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero (RJ 19901248 ) y 6 abril l990 (RJ 19903121 ) y l6 mayo 1991 (RJ 19914171). Esta teoría gradualista debe ser aplicada aten-diendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuicia-do, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio, no sólo económico, sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc., teoría que encuentra amparo legal en el denunciado artículo 58.1 ET , en cuanto exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 LET y con un razonable criterio de proporcionalidad. En tal sentido la STS de 4 de marzo de 1991 expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a ) y 20.2 ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. La aplicación de la doctrina expuesta implica la desestimación del motivo por cuanto como se ha indicado el trabajo a desempeñar por la actora era diáfano, los afectados por su incumplimiento fueron varias personas dependientes y desprotegidas, las ordenes de trabajo eran claras, podía solicitar ayuda para cumplir con su actividad sin que lo hiciese en momento alguno y el perjuicio fue grave para los afectados, en consecuencia la sanción es conforme a derecho desestimándose el motivo y con él el recurso formulado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Visitacion contra la sentencia dictada el 30/12/15 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de LUGO en autos Nº 450-2015 sobre DESPIDO, seguidos a su instancia contra POLICLINICO LUCENSE SA (POLUSA) resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.