Sentencia Social Nº 3548/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1340/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

1340/08MRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, ocho de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001340 /2008 interpuesto por Alberto contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alberto en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000692 /0207 sentencia con fecha siete de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:PRIMERO.- D. Alberto , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , y nacido el 11 de junio de 1971, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social como consecuencia de su trabajo como albañil./.- SEGUNDO.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 18 de junio de 2007, acordó la no calificación del actor como incapacitado permanente, al no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 8 de agosto de 2007. /.-TERCERO.- La base reguladora es la de 673,39 euros mensuales para la incapacidad permanente total y de 801,30 euros para la parcial, y la fecha de efectos el 8 de junio de 2007. /.-CUARTO.- D. Alberto presenta un cuadro clínico residual de pequeña hernia discal dorsal no complicada. Cambios degenerativos lumbares. Protusión discal cervical C6-C7 y mínimas protusiones en otros espacios. Todo ello sin clínica actual.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, en la que se pedía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de soldador y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social por su profesión de albañil, decisión frente a la que se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 191 b) Ley Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado tercero , para el que propone la siguientes redacción. "DON Alberto presenta un cuadro clínico residual de: Estenosis foraminal C6- C7. Hernia discal D11-D12. Hiperlordosis lumbar. Cambios degenerativos lumbares a nivel de L2-L3, L3-L4 Y L4- L5.Cervicoartrosis severa C5-C6-C7".

La revisión no se admite su contenido es esencialmente el mismo que recoge hecho probado que se impugna, aunque la redacción no sea la misma.

SEGUNDO En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del art. 191 c) Ley Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del art. 137 nº 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social por su no aplicación, al entender que procede la declaración de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial.

Siendo el cuadro de dolencias del actor las de: D. Alberto presenta un cuadro clínico residual de pequeña hernia discal dorsal no complicada. Cambios degenerativos lumbares. Protusión discal cervical C6-C7 y mínimas protusiones en otros espacios. Todo ello sin clínica actual.

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual del demandante de albañil, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no le inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso ya que carecen de clinica; y sabido es que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requieran la profesión del presunto incapaz. Pues bien, si en el caso aquí examinado y conforme al relato fáctico de la sentencia que hace referencia a los padecimientos, arriba indicados y siendo su profesión habitual de albañil este conjunto de padecimientos no le impide desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la dedicación, constancia y profesionalidad que la relación laboral exige. Lo que conduce a que no deba incluírsele dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 137.4 LGSS .

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l.987 (RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l.980 [RTC 19802985 ])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero, 9 de abril, 11 de junio, y 20 de septiembre de 1996, y 28 de enero de 1997 (AS 199717 ). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento a salvo en los periodos álgidos de sus dolencias artrósicas y en su caso subsidiarias de incapacidad temporal, pero no de invalidez permanente.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto , contra la sentencia de fecha 7-1-08 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de El Ferrol en el proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.