Sentencia Social Nº 3549/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1566/2003 de 25 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

1

J.G.

Sent. núm. 3.549/2.003

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Emilio León Solá

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veinticinco de Noviembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.566/2003, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 17 de Marzo de 2.003 en Autos núm. 54/2003, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pedro Francisco sobre Despido contra CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 17 de Marzo de 2.003, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba como despido nulo el cese del trabajador en su puesto de trabajo desde el día 2 de Enero de 2003, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a la readmisión del actor y, al abono como salario de tramitación, desde la indicada fecha hasta la terminación de la temporada 1.500 €.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que el actor D. Pedro Francisco , con DNI NUM000 , nacido el día 17 de Agosto de 1965, con n° de seguridad social NUM001 , fue contratado por la demandada Cetursa Sierra Nevada SA, en el centro de trabajo ubicado en Sierra Nevada (Granada) en las fechas y con las características principales que a continuación se exponen (contratos ramos de prueba parte actora, relacionada como n° 3):

Temporada 2000/2001

Profesión

Peón Especialist

Categoría o Grupo

Peón Especialista

Jornada

35 horas semanales A tiempo Completo

Duración Determinada

Desde: 21-12-00 Hasta: Terminación Trabajos

Obra o Servicio

Mantenimiento y Socorrismo en Pistas

Fecha y Firma

21-12-00

Cláusula Adicional Decimotercera:

"Ambas partes, trabajador y Empresa, declaran de modo expreso que a la terminación de este contrato no existirá preferencia para ser nuevamente contratado a no ser que el trabajador hubiera adquirido la condición de Fijo Discontinuo conforme al Convenio Colectivo de Empresa, ya que al llegar ese momento se dan por finiquitadas las relaciones laborales".

Siendo dado de Alta en Seguridad Social con fecha 21-diciembre-2000 (folio 39), y de baja, con fecha real 13-mayo-2001, siendo la fecha de presentación de la baja el día 14-mayo-2001 (folio 43).

Temporada 2001/2002

Profesión

Peón Especialist

Categoría o Grupo

Peón Especialista

Jornada

35 horas semanales A tiempo Completo

Duración Determinada

Desde: 08-01-02 Hasta: Terminación Trabajos

Obra o Servicio

Mantenimiento y Socorrismo en Pistas

Fecha y Firma

08-01-02

Siendo dado de Alta en Seguridad Social, con fecha 8-enero-2002 (folio 76), y de baja, con fecha real 7 -abril-2002, siendo la fecha de presentación de la baja el día 9-abril-2002 (folio 90).

2º.- El Salario percibido por dicho actor, es de 1.500 € mensuales por todos los conceptos.

3º.- Con fecha 15 de Marzo de 2002, se celebro la vista entre la parte actora D. Ricardo y la parte Demandada Cetursa Sierra Nevada SA, sobre despido, en los Autos n° 124/2002, del Juzgado de lo Social n° 2 de Granada. En dicho acto, por la parte actora se propuso como prueba, la testifical de D. Pedro Francisco , DNI NUM000 , manifestando a las preguntas que se le formularon: " Trabaja para Cetursa; he estado dos temporadas; conoce al actor; el demandante es pistero, a primeros de Enero han llamado a varios y el 6-1-02, después se han llamado a varios; esta temporada han llamado a pisteros nuevos, que antes no habían sido llamados y son seis primera vez; con esa estación francesa ha habido intercambios y el actor estuvo allí y en su lugar vino un trabajador francés (Acta Juicio Oral, ramo prueba actor, relacionada como nº 5). Dictándose la Sentencia n° 146/2002, de fecha 22-Marzo- 2002, cuyo fallo dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Ricardo contra Cetursa Sierra Nevada SA., debo declarar y declaro como despido improcedente el cese del actor en su puesto de trabajo en la fecha mencionada, condenando a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del/de la demandante, o la extinción de la relación laboral con el abono de la indemnización de CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS EUROS y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.322'66 €), con abono asimismo y en cualquier caso, de los salarios de tramitación que correspondan al actor, entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera." (ramo de prueba actor, relacionada con el n° 5).

Recurrida en suplicación, por el TSJA (Granada), Sección lª, siendo Ponente el IItmo Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello, dicto Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2002, n° 2.512/2002, cuyo fallo dice:

"Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de GRANADA en fecha 22 de marzo de 2.002, en Autos seguidos a instancia de D. Ricardo en reclamación sobre DESPIDO contra aquella, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

4º.- Que los únicos accionistas de Promonevada, S.A, .son las entidades de carácter público el Excmo. Ayuntamiento de Granada, el Instituto de Fomento de Andalucía y Cetursa Sierra Nevada S.A., siendo a la vez todas ellas accionistas de Cetursa Sierra Nevada S.A. y el Director General tanto de Cetursa Sierra Nevada S.A. como de Promonevada S.A. es D. Carlos Alberto (Certificación Secretario Consejo de Administración, ramo de prueba demandada, relacionada como n° 4).

5º.- Que con fecha decanato 17 de Abril de 2000, la entidad Promonevada SA, formulo demanda sobre resolución de contrato contra el hoy actor, D. Pedro Francisco , incoándose autos de menor cuantía n° 302/2000 ante el Juzgado de lª instancia n° 9, Granada. (documento, ramo de prueba n° 3, parte demandada). Concluyendo por acuerdo entre las partes, sin necesidad de sentencia (confesión judicial actor).

6º.- Fueron contratados como peón de pista, para prestar la obra o servicio de mantenimiento y socorrismo en pista, en el centro de trabajo ubicado en Sierra Nevada (Granada), como peón especialista, las personas que a continuación se relacionan y, en las fechas de firma de contrato que igualmente se indican:

Temporada 2000/01 (Folios 15 a 28)

1.- D. Hugo , DNI NUM002 . 21-Diciembre-2000.

2.- D. Luis Carlos , DNI NUM003 . 23-Noviembre-2000.

3.- Da Clara , DNI NUM004 . 1-Diciembre-2000.

4.- D. Fernando , DNI NUM005 . 22-Diciembre-2000.

5.- Da Ana María . DNI NUM006 . 2-Diciembre-2000.

6.- D. Luis Angel . DNI NUM007 . 2-Diciembre-2000.

7.- D. Millán . DNI NUM008 . 2-Diciembre-2000.

8.- D. Pedro Francisco . DNI NUM000 . 21-Diciembre-2000.

9.- D. Andrés . DNI NUM009 . 21-Diciembre-2000.

10.- D. Pedro . DNI NUM010 . 22-Diciembre-2000.

11.- D. Adolfo . DNI NUM011 . 21-Diciembre-2000.

12.- D. Paulino . DNI NUM012 . 1-Diciembre-2000.

Temporada 2001/02 (Folios 46 a 67)

1.- D. Hugo , DNI NUM002 .27-Diciembre-2001.

2.- D. Benedicto . DNI NUM013 . 5-Febrero-2002.

3.- D. Sebastián . DNI NUM014 . 26-Diciembre-2002.

4.- Dª Marí Trini . DNI NUM015 . 8-Enero-2002.

5.- D. Luis Carlos . DNI NUM003 . 27-Noviembre-2001.

6.- Dª Clara . DNI NUM004 . 18-Diciembre-2001.

7.- D. Fernando . DNI NUM005 . 26-Diciembre -2001. .

8.- D. Fernando . DNI NUM005 . 25-Enero-2002.

9.- Dª. Ana María . DNI NUM006 . 18-Diciembre-2001.

10.- D. Jose Manuel . DNI NUM016 . 8-Enero-2002.

11.- D. Millán . DNI NUM008 . 7-Enero-2002.

12.- D. Millán . DNI NUM008 . 29-Diciembre-2001.

13.- D. Pedro Francisco . DNI NUM000 . 8-Enero-2002.

14.- D. Andrés . DNI NUM009 . 27 -Diciembre-2001.

15.- D. Jose Augusto . DNI NUM017 . 27 -Diciembre-2001.

16.- D. Gabino . DNI NUM018 . 8-Enero-2002.

17.- D. Paulino . DNI NUM012 . 26-Diciembre-2001.

Temporada 2002/03 (Folios 99 a 130)

1.- D. Hugo , DNI NUM002 . 8-Diciembre-2002.

2.- D. Augusto . NIF/NIE NUM019 1-Enero-2003.

3.- D. Benedicto . NIF/NIE NUM013 . 28-Noviembre-2002

4.- D. Sebastián . NIF/NIE NUM014 . 28-Noviembre-2002.

5.- Dª. Marí Trini . DNI NUM015 . 7-Diciembre-2002.

6.- D. Luis Carlos . DNI NUM003 . 19-Noviembre-2002.

7.- D. Bartolomé . NIF/NIE NUM020 . 1-Enero-2003.

8.- Dª. Natalia . NIF/NIE NUM021 . 2-Enero-2003.

9.- D. Juan Alberto . NIF/NIE NUM022 . 10-Diciembre-2002.

10.- D. Fernando . DNI NUM005 . 19-Noviembre-2002. -

11.- Dª. Clara . DNI NUM004 . 19-Noviembre-2002.

12.- Dª. Ana María . DNI NUM006 . 19-Noviembre-2002.

13.- D. Millán . DNI NUM008 . 4-Diciembre-2002.

14.- D. Luis Miguel . DNI NUM023 . 4-Enero-2002.

15.- D. Matías . DNI NUM024 . 2-Enero-2003.

16.- D. Alvaro . NUM025 . 2-Enero-2003.

17.- D. Andrés . NUM009 . 28-Noviembre-2002.

18.- D. Gerardo . DNI NUM026 . 28-Noviembre-2002.

19.- D. Jose Augusto . DNI NUM017 . 28-Noviembre-2002.

20.- D. Gabino . DNI NUM018 . 28-Noviembre-2002.

21.- D. Paulino . DNI NUM012 . 28-Noviembre-2002.

22.- D. Eloy . NIF/NIE NUM027 . 28-Noviembre-2002.

7º.- El actor D. Pedro Francisco , DNI NUM000 , no ha sido llamado por la empresa Cetursa SA., para prestar sus servicios como trabajador, en el centro de trabajo sito en Sierra Nevada, en la actual temporada 2002/2003. Concluyendo las incorporaciones de trabajadores en la presente temporada, los efectuados con fecha 2 de enero de 2003.

8º.- Con fecha 2 de marzo de 2000 se firmo Convenio Colectivo para la empresa Cetursa Sierra Nevada S.A. (CETURSA), (Documento n° 1, ramo prueba demandada), con un periodo de vigencia del 1 de julio de 1999 a 30 de junio de 2002. Lo que igualmente se reitero, con fecha 18 de Febrero de 2003, y con un periodo de vigencia del 1 de Julio de 2002 a 31 de diciembre de 2003, cuyo texto se da por reproducido. Y en el que, el actual Art. 31 literalmente dice: " FIJOS DE TEMPORADA CON CARÁCTER DISCONTINUO. La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre aquellos, en la empresa.

El trabajador con carácter discontinuo, tendrá los mismos derechos y obligaciones en temporada de verano que los que actualmente tiene en temporada de invierno.

Perderán la condición de fijo con carácter discontinuo, quienes avisados para su incorporación a la empresa no lo hicieran en el plazo de una semana, desde el aviso.

Las percepciones económicas de este personal serán las mismas que tienen establecidas los fijos en plantilla, durante los periodos de trabajo que se realicen, y los finiquitos por terminación de trabajo se efectuarán calculados sobre el total de ingresos que hubiera obtenido.

En el caso de baja en la empresa del personal Fijo o Fijo Discontinuo, se realizarán contrataciones adicionales a las contrataciones reflejadas en el presente articulado, de eventual a fijo discontinuo y de fijo discontinuo a fijo hasta cubrir las vacantes, teniendo en cuenta las antigüedades por especialidad y capacitación profesional para el puesto a cubrir, exceptuando las vacantes provenientes de jubilaciones anticipadas, todo ello en un plazo máximo de 2 meses.

Adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la Empresa el día 10 de febrero de 2003, tengan acreditados 450 días trabajados en la misma, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en que haya desempeñado su función."

9º.- Con fecha 22-Enero-2003 se celebro acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de Trabajo de la Junta de Andalucía, con el resultado de sin avenencia (Folio 4).

Con fecha 28 de Enero de 2003, se presento la demanda ante el Juzgado Decano (Folio 2), y por Auto de fecha 30-Enero-2003, fue admitida a trámite por este Juzgado de lo Social n° 7, tras haber sido turnada al mismo, el día de su admisión (Folios 5), y en la que tras exponer los hechos y fundamento que tuvo por conveniente, concluía suplicando que se dictase sentencia declarando la nulidad o improcedencia del despido, con los efectos legales consiguientes de la readmisión obligada o en su caso la readmisión o indemnización, y en todo caso al pago de los salarios de tramitación.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita en el presente recurso la revisión de la relación de hechos probados que se contiene en la Sentencia de instancia, en los términos siguientes:

1º) Que al texto del ordinal primero se añada: Así pues, en las dos temporadas en las que ha sido contratado el actor, no ha trabajado periodos homogéneos, ni temporadas completas. Mientras en la temporada 2.000/2.001 trabajó casi cinco meses 144 días, extrapolándose incluso a la temporada de esquí, que finaliza a finales de Abril, y en la temporada siguiente 2.001/2.002, trabajó 90 días, extinguiéndose su relación laboral un mes antes de que terminara la temporada, y un mes antes que en la temporada anterior". Que el actor ha trabajado en las dos temporadas anteriores, mediante sendos contratos temporales de obra o servicio determinado, extinguiéndose en ambas temporadas y en concreto en la anterior (2.001/2.002) su relación laboral en base a esos contratos. Que en la cláusula octava de los contratos firmados por el actor con Cetursa, en concreto en la última temporada, se señala que: El presente contrato se regulará por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente por los Arts 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores, por la Ley 12/2.001, de 9 de Julio y Real Decreto 2.720/1.998. Así mismo le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada".

2º) Que se rectifique el segundo, para que en él conste que " el salario diario percibido por el actor, por todos los conceptos, asciende a 59'16 euros".

3º) Que en el séptimo, la indicación de que las incorporaciones concluyeron el 2 de Enero de 2.003, se cambie por la de que tales incorporaciones concluyeron el 4 de Enero de 2.003.

4º) Que a la redacción del octavo se adicione " produciéndose en este último Convenio Colectivo una modificación en relación al anterior, en cuanto a la consideración que en él se hacía de cuando un trabajador adquiere la condición de fijo discontinuo. Así en el Art. 32 del anterior Convenio Colectivo se señala que "adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que tengan acreditados mas de 1.550 días trabajados en la empresa, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en las que se haya desempeñado su función. Frente al actual Art. 31 del actual convenio, anteriormente transcrito, que señala 450 días trabajados en la empresa".

La primera de las rectificaciones que se proponen no puede acogerse, aunque solo sea porque, mas allá de la posible veracidad de lo que se afirma, no se cita documento alguno que avale tal revisión.

La referente al salario, a la que nada objeta, lógicamente, quien impugna el recurso dado que plasma una retribución superior a la que, en cómputo mensual, fija el Magistrado de instancia, solo podría admitirse en cuanto suma de los conceptos que se enumeran, pero sin olvidar que entre ellos figuran algunos, como el de suplidos, que no tienen la consideración de salario, pero es que la concreción de datos que se expresan como base de la modificación que se pide no determina como resultado el salario que realmente y a efectos de despido corresponde al actor, por lo que procede mantener aquel que se establece por el Magistrado de instancia.

La del hecho probado séptimo, sin perjuicio de la trascendencia jurídica que pueda serle otorgada, debe ser admitida, al quedar demostrada su realidad por los documentos que se mencionan.

La adición que se pide en relación con el hecho probado octavo, ha de ser rechazada, puesto que la misma solo implica la transcripción del texto de determinados preceptos de dos convenios colectivos de la empresa, sucesivos en el tiempo, normas jurídicas que como tales están fuera del ámbito de las circunstancias de hecho.

SEGUNDO.- Se alega en el último de los motivos que integran el presente recurso, aunque deba ser objeto de tratamiento prioritario, que para el caso de que se aceptara la existencia de despido, debería estimarse la excepción de caducidad de la acción, aduciendo al respecto la correspondiente vulneración del Art. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral, pero a esta causa de impugnación no puede reconocérsele el necesario fundamento, en primer lugar porque es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la excepción de caducidad, aunque es apreciable de oficio, no puede ser planteada en suplicación si no se ha suscitado en la instancia, ya que, como toda excepción, se asienta en unos datos de hechos que, desde el prisma específico de la excepción, han de ser sometidos a debate, quedando así garantizados los derechos procesales de los litigantes, en el marco de la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 de la Constitución, pero además, una vez sentada esta premisa, ha de añadirse que el cómputo del plazo de la caducidad en los supuestos como el presente no se inicia con el llamamiento incorrecto, sino desde la fecha en la que el trabajador tiene conocimiento de su ilegítima falta de convocatoria, tal como se establece el Art. 15, apartado 8, del Estatuto de los Trabajadores, de tal modo que la contratación o incorporación a la que se refiere quien recurre no es significativa en orden a la computación del plazo de la caducidad de la acción por despido que en este proceso se ejercita.

TERCERO.- En lo que al derecho sustantivo aplicado se refiere, se alega en primer lugar que al haberse atribuido al actor la condición de fijo discontinuo en la Sentencia de instancia, se vulneran en ella los Art. 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina que sobre los mismos se contiene en las diferentes Sentencias que se citan, pero es lo cierto que la tesis que se argumenta por la recurrente acerca de que el demandante no tiene la condición de fijo discontinuo se deduce por la parte no solo de la aplicación de los preceptos invocados, sino también, y prioritariamente, de lo establecido en el Art. 31 del Convenio Colectivo vigente.

En el Art. 31 del Convenio Colectivo vigente desde el 1 de Julio de 2.002, después de establecer una serie de disposiciones relativas a la contratación, derechos y extinción de la relación laboral de los trabajadores fijos discontinuos, se precisa que "adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la empresa el día 10 de Febrero de 2.003, tengan acreditados 450 días trabajados, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en que hayan desempeñado su función", norma que se diferencia de la del Convenio anterior en que en éste no se hacía referencia a fecha de incorporación y los días exigidos eran 1.550", y la simple lectura del precepto lleva a convenir que en él no se está condicionando de modo genérico la adquisición de la cualidad de fijo discontinuo a la cobertura de un periodo de trabajo efectivo, sino que se está delimitando temporalmente la contratación temporal en cualquiera de sus formas. Con independencia de ello, ha de indicarse que es indiscutible que a partir de las reformas introducidas en el Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley, la incidencia de los convenios colectivos, que ya era relevante en materia de contratación eventual, se ha extendido a la contratación fija discontinua, al preverse en el apartado 8, párrafo primero, de dicho Art. 15 que los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos fijos discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos discontinuos, pero esta norma, no es proyectable sobre el caso que ahora se examina, como se pretende en el recurso, puesto que en él no se trata de la aplicación de un convenio sectorial, sino la de un convenio de empresa, pero además tal aplicación no podría soslayar la virtualidad del párrafo primero del mismo precepto, en el que se dispone que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Existe, pues, una concreción legal del objeto de estos contratos, a través del cual se definen, con independencia de los términos que las partes puedan utilizar, y desde esta perspectiva ha de estimarse adecuada a derecho la calificación que de la situación del actor se hace en la Sentencia de instancia, pues si el mismo ha sido contratado en el marco de dos temporadas sucesivas para llevar a cabo, en ambas, unas tareas como las de mantenimiento y socorrismo en pistas, que evidentemente son normales y permanentes a lo largo de todo el tiempo en que está abierta una Estación de Deportes de Invierno, no debe ofrecer duda que su condición es la de fijo discontinuo, sin que a ello afecte la circunstancia, argumentada en el recurso, de que haya trabajado mas o menos tiempo en cada temporada, puesto nada obliga a que todos los trabajadores fijos discontinuos tengan que permanecer en su puesto desde el inicio hasta el final de toda la campaña, lo cual dependerá siempre de las necesidades del servicio, tal como se deduce del propio Art. 15.8 del Estatuto, al prever que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos y ratifica el propio convenio de empresa al disponer que "la contratación de los trabajadores fijos discontinuos estará en función de la carga de trabajo que exista en la empresa.

CUARTO.- Se aduce a continuación, infracción en la Resolución que se impugna de los Arts 15 a 28 de la Constitución, al haberse declarado en ella nulo el despido del demandante, lo cual se fundamenta en que el actor no ha acreditado la existencia de verdaderos indicios reveladores de un trato discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, ni este se ha producido por parte de la empresa, y en este aspecto el criterio que se mantiene en el recurso debe reputarse correcto. Por indicios han de entenderse no las meras sospechas que pueda sugerir el demandante, sino las señales, hechos o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, revelador de un propósito distinto del que el empresario aparenta para poner fin al contrato que le vincula con el trabajador, y evidente esto no ocurre en el presente caso, puesto que la circunstancia apuntada de que el actor fue testigo en un juicio seguido a instancias de otro trabajador contra la empresa demandada no puede considerarse por sí misma como tal, ya que dicha actuación es absolutamente usual en el marco de la vida empresarial, sin que las manifestaciones vertidas por el trabajador en dicho juicio tuvieran una significación especial contra la demandada, ya que las mismas, según se recoge en el hecho probado tercero, se limitaron a reconocer que se habían contratado en la presente temporada a trabajadores que antes nunca habían sido llamados, lo cual es algo que, sin necesidad de prueba testifical alguna, había de deducirse de documentos tan simples como el libro de matrícula o cualquier otro similar. Sin perjuicio de ello, y en la segunda de las facetas señaladas, es decir, actuación de la empresa, ha de tenerse presente que en este caso no se imputa al trabajador la comisión de falta o faltas laborales como causa de extinción de su contrato, las cuales pudieran considerarse como inventadas o carentes de la más mínima realidad, sino que simplemente no se le llama a trabajar en una campaña porque se considera por la demandada, como ha acaecido con otros trabajadores, entre ellos aquel que demandó en el proceso en el que el actor actuó como testigo, que en ese momento no había vinculo contractual que lo obligara a hacerlo. No hay, pues, razón alguna para calificar como nulo el despido contra el que se acciona, el cual debe de ser considerado como improcedente, tal como de forma subsidiaria se interesa en el recurso, con las consecuencias que a tal declaración, y con independencia de los efectos de la ejecución provisional, son inherentes conforme con lo establecido en el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por la Ley 45/2.002, vigente en la fecha en que dicho despido, según la Sentencia de instancia, se produce, procediendo estimar en estos términos el recurso formalizado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. contra la Sentencia dictada el día 17 de Marzo de 2.003 por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en autos seguidos a instancia de D. Pedro Francisco contra aquélla, en reclamación sobre Despido, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en el sentido de declarar improcedente el despido de que el trabajador ha sido objeto, condenando como condenamos a la demandada a que a en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador o el abono al mismo de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, a razón de 1.500 euros mensuales, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y en todo caso a que le haga efectivos los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de la notificación de la presente Sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por la demandada lo percibido, para su descuento de dichos salarios de tramitación.

Devuélvase a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir y a la consignación désele su destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065156603 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.