Sentencia Social Nº 3549/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3180/2006 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03549/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103302, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003180 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: José

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S , CIMISA , FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000320

/2005

SENTENCIA Nº: 3549/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiocho de septiembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003180 /2006, formalizado por el Letrado CONCEPCION TRABADO ALVAREZ, en nombre y representación de José , contra la sentencia de fecha uno de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000320 /2005, seguidos a instancia de José frente a I.N.S.S, T.G.S.S , CIMISA , FREMAP, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha uno de junio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor don José , con D. N. I. NUM000 , nacido el día 25 de marzo de 1974, actualmente, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de soldador de 1ª, habiendo prestado servicios para la empresa CIMISA, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la mutua FREMAP, fue declarado en situación de incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo (ocurrido el día 18 de mayo de 1999), en virtud de Sentencia de fecha 26 de febrero de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés , confirmada por la sentencia de fecha 22 de marzo de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 25.200,20 euros, que le fue abonada por la mutua FREMAP.

2º.-.- El cuadro patológico que le hizo acreedor entonces de dicha declaración de invalidez era el siguiente:

"Diagnosticado de síndrome de atropamiento de la mano derecha y tendinitis postraumática extensor IV dedo mano derecha. Balance articular pasivo completo. Pérdida parcial de movilidad activa en 3º, 4º,5º dedo de la mano derecha. Transtorno de ansiedad orgánico. Distrofia simpático refleja"

3º.- A instancias del actor se inicio expediente administrativo de invalidez permanente, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 15 de octubre de 2004, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dicto resolución en fecha 25 de octubre de 2004, declarando que no procedía la declaración de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral; frente ha dicha resolución se interpuso la preceptiva reclamación previa que fue expresamente desestimada en fecha 21 de marzo de 2005, considerando que no se ha producido agravación en las secuelas derivadas del accidente de trabajo; y por otro lado, aún sobreañadiendo las patologías comunes no reúne lo requisitos exigidos en el art. 137.5 de la L.G.S.S .

4º.- Actualmente el actor presenta el siguiente cuadro patológico:

"Atrapamiento mano derecha (99) con tendinitis postraumática extensor 4º dedo. Movilidad pasara normal. No amitrofias. Diagnostico por psiquiatra privado de transtorno de conversión y episodio depresivo grave. Diagnosticado por el CSM como síndrome depresivo y transtorno inestable de la personalidad en fecha 4 de abril de 2006".

Antecedentes personales: Accidente de moto en el año 1991.

A la exploración presenta: No inhibición psicomotriz, no clínica psicótica. Ansiedad, quejas constantes de incapacidad y acerca del trato que le dio la MATEPSS. Mano derecha con movilidad pasiva normal. No realiza movilidad activa. No atrofias musculares ni en antebrazo ni en mano.

5º.- La base reguladora de la prestación por accidente de trabajo asciende a la cantidad de 12.640,76 euros anuales y por enfermedad común 525,04 euros mensuales, según conformidad de las partes. Se fija como fecha de efectos: 26 de octubre de 2004.

6º.- Por resolución de la Consejería de Asuntos Sociales de fecha 13 de junio de 2003, se reconoció al actor un grado de minusvalía del 49% (grado de discapacidad global del 47% y factores sociales complementarios 2 puntos).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En febrero de 2001 el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo. Años después demandó la revisión por agravación del estado previo, solicitando el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de la de incapacidad permanente total, por causa de accidente de trabajo o, en su defecto, de enfermedad común. El Juzgado de lo social nº 4 de Oviedo desestimó ambas pretensiones y su sentencia ha sido recurrida en suplicación por el actor.

En el primer motivo de recurso interesa, por la vía del art.191, b) Ley de Procedimiento Laboral , la modificación del hecho cuarto de los declarados probados en la sentencia de instancia, donde se recoge su situación patológica actual.

En el texto alternativo que propone pone el acento en la existencia real del trastorno de conversión, causa de la nula movilidad activa de la mano derecha, y del episodio depresivo, así como en la durabilidad de este cuadro, al estar recibiendo tratamiento psiquiátrico y psicofarmacológico desde hace mas de cinco años.

Basa el intento revisor en diversos informes médicos y psicológicos -92 a 94, 117 a 119, 190 a 192, 245 y 246, 249 a 251, 252 a 259-, entre ellos el confeccionado por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades. En éste último se apoyó la sentencia de instancia y al "juicio diagnóstico" que contiene añade la "impresión

Diagnóstica"reflejada en el informe del Centro de Salud Mental de 4 de abril de 2006 (folio 245). Ahora bien, estos mismos medios probatorios, y otros de los citados en el recurso, ponen sin duda de relieve que el demandante lleva recibiendo desde hace años asistencia psiquiátrica en el Centro de Salud Mental, donde al menos es atendido desde el 21 de febrero de 2001, fecha del informe unido en el folio 260, dato por otra parte coherente con la situación patológica del trabajador cuando se le reconoció la situación de incapacidad permanente parcial, ya que entonces ya presentaba una alteración psíquica. Resultan también hechos acreditados que el trabajador presenta síntomas depresivos y la movilidad activa de su mano derecho es nula; así lo afirma el facultativo oficial (folios 92 a 94), el medico de la Mutua de Accidentes de Trabajo codemandada (210 a 212) y, examinando las manifestaciones depresivas, el Centro de Salud Mental (folios 245). La falta de movilidad activa - la movilidad pasiva es normal- se achaca hoy día a un trastorno de conversión con el que confluye, interfiriéndose negativamente, el cuadro depresivo; por eso ambos diagnósticos y su reflejo en el informe médico de síntesis. A la hora de analizar la situación patológica del actor no pueden dejarse de lado las precisiones que se acaban de realizar, las cuales complementan el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- El recurrente dedica el segundo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191, c), al tratamiento de dos cuestiones muy diferentes, que debieron ser planteadas por separado pues su examen no puede ser conjunto. Por una parte, critica la preferencia de la Juzgadora de instancia por el informe médico oficial, cuestión que remite a la valoración judicial de la prueba y que debe suscitarse por la vía del art. 191, b) Ley de Procedimiento Laboral destinada a revisar los hechos probados, no por la vía escogida en el recurso, creada para denunciar el análisis del derecho sustantivo aplicado o inaplicado en la resolución judicial impugnada. Por otra parte, invocando el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , defiende que reúne los requisitos para ser declarado incapaz permanente absoluto.

Comoquiera que el objeto de la pretensión es revisar por agravación la situación previa de invalidez permanente, ha de recordarse que, según el art. 137.5 LGSS , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que "el invalido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc." Además, debe también tenerse presente que el art. 143.2 Ley General de la Seguridad Social permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de la invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Pues bien, al comparar con el actual el estado físico-psíquico del demandante que determinó el reconocimiento en el año 2001 de una situación de incapacidad permanente parcial, se observa la progresión del deterioro; si antes la perdida de movilidad activa de la mano derecha era parcial, ahora es total y el cuadro psíquico a pesar de recibir tratamiento desde hace tiempo no ha mejorado sino que, por el contrario, persiste con intensidad. Este cuadro patológico es presumiblemente definitivo e incide aun más negativamente que antes en la capacidad laboral. Dada la agravación y atendiendo a los significativos menoscabos funcionales sobreañadidos, no cabe apreciar en el trabajador una aptitud residual compatible con el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de una actividad productiva, aun liviana o sedentaria, salvo que se acuda a formulaciones teóricas ajenas a la realidad del trabajo retribuido, que exige, para hacer frente a las cada vez mayores exigencias en los ámbitos profesionales y empresariales, unas condiciones físicas y psíquicas aceptables incluso en tareas productivas sedentarias.

TERCERO.- Es también objeto de cuestión en el recurso la contingencia determinante de la invalidez. La sentencia de instancia declaró el origen común de la agravación. Para el actor el mayor grado de invalidez deriva de accidente de trabajo, mientras que la Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP, única parte impugnante del recurso, lo atribuye a enfermedad común. El recurrente, por el cauce habilitado en el art. 191, c) Ley de Procedimiento Laboral dedica un motivo de recurso al tema, en el que denuncia la infracción de los arts. 38, 124, 125 y 128 de la Ley General de la Seguridad Social , así como del art. 3.1 del Código Civil y el 74 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Ninguno de los preceptos invocados trata de la enfermedad común o el accidente de trabajo, ni guarda relación directa con el tema. El art. 38 LGSS señala de forma general la acción protectora del sistema de Seguridad Social; los arts 124 y 125 LGSS , se refieren, respectivamente, a las condiciones del derecho a las prestaciones y las situaciones asimiladas al alta; el art. 128 LGSS regula el concepto de incapacidad temporal; el art. 3.1 CC recoge los criterios interpretativos de las normas jurídicas; y el art. 74 LPL los principios del procedimiento laboral.

Tampoco las manifestaciones del recurrente sobre la cuestión contienen argumentos de corte jurídico que se enfrenten a los consignados en la sentencia de instancia, para así mostrar que ésta incurre en error de derecho. Se limitan a un breve comentario sobre hechos relativos a la situación patológica del trabajador, desatendiendo que el cauce procesal elegido tiene por finalidad examinar el derecho sustantivo o la jurisprudencia aplicados o debidos de aplicar en la resolución judicial recurrida, lo que exige de la parte recurrente identificar con claridad y precisión ese derecho, así como razonar sobre la pertinencia y fundamentación del motivo.

Las deficiencias indicadas constituyen un incumplimiento radical del art. 194.2 LPL y determinan la inadmisibilidad del motivo de recurso, que no contiene los elementos para considerar que la sentencia realiza una incorrecta aplicación del derecho sustantivo.

CUARTO.- Al revisarse, por agravación, el grado de invalidez permanente que tenía reconocido el actor, la base reguladora de la nueva situación ha de fijarse conforme con los criterios señalados por la jurisprudencia sentada para los casos en que se produce un cambio entre la contingencia derivada del incapacidad inicial y la de la incapacidad actual. Expresión de esa jurisprudencia es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de septiembre de 2003 , en la que se recoge la doctrina del Alto Tribunal en los términos siguientes:

Esta doctrina considera que, ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial, porque «el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe», como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. La sentencia citada insiste en que no resulta aceptable «una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común», pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma «no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar» y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, «si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe», mientras que «el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección».

En el supuesto presente la base reguladora de la situación de incapacidad permanente absoluta ha de ser la misma que se fijó para determinar la prestación de incapacidad permanente parcial, esto es, 12.640,76 euros anuales.

Procede, por tanto, estimar el recurso de suplicación, reconociendo la pensión en la cuantía que resulta de la indicada base reguladora y con efectos desde día siguiente al de la resolución administrativa que puso fin al expediente de revisión, de acuerdo con el 40 de la OM de 15 de abril de 1969 y jurisprudencia reiterada - STS de 17 de febrero de 1992 y de 24 de junio de 1999 , entre otras -.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por José frente a la sentencia dictada el 1 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo , en el proceso substanciado a instancia de aquél contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP y la empresa CIMISA, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Declaramos que el demandante está afecto de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, en revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido, así como que tiene derecho a percibir, desde el 25 de octubre de 2004, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 por ciento de una base reguladora anual de 12.640,76 €, más las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente mediante el pago de la pensión y absolvemos a los demás demandados, sin perjuicio del cumplimiento por la Tesorería General de la Seguridad Social de las obligaciones que le corresponden como Servicio Común de la Seguridad Social.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.