Sentencia Social Nº 3549/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 819/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0000296
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000819 /2015 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000081 /2014
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Gabino
ABOGADO/A: MANUEL CASTRO FERNANDEZ
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GESTION INTEGRAL TURISTICA FELIX ALVAREZ, S.L. , FREMAP, MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , ,
GUILLERMO AMIGO ESTRADA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000819/2015, formalizado por el/la D/Dª MANUEL CASTRO
FERNANDEZ, en nombre y representación de Gabino , contra la sentencia número 452/2014 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000081/2014, seguidos
a instancia de Gabino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GESTION INTEGRAL TURISTICA FELIX ALVAREZ, S.L., FREMAP, MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gabino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GESTION INTEGRAL TURISTICA FELIX ALVAREZ, S.L., FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 452/2014, de fecha veintiuno de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Camino con N.I. NUM000 venía prestando servicios para GESTION INTEGRAL TURISTICA FELIX ALVAREZ S.L. como camarera en el HOTEL AREALONGA, teniendo la citada empresa cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP. En fecha 30 de noviembre de 2008 cuando se encontraba en el baño del establecimiento y poco antes de comenzar su jornada de trabajo, se desvaneció, cayendo al suelo con relajación de esfinteres y no respondiendo a estímulos, llamando al 061 que la trasladó a Urgencias del Hospital del Salnes, donde permaneció ingresada hasta el día 23 de enero de 2009, siendo enviada al Hospital de Agudos del SERGAS./

SEGUNDO.- Iniciado expediente para la determinación de contingencia a petición del marido de la paciente Don Gabino realizada en fechas 17 de febrero y 9 de marzo de 2009 se dictó por el INSS resolución declarando el carácter común (enfermedad común) de la contingencia de la incapacidad temporal padecida por Camino y que se inició en fecha 30 de noviembre de 2008. Frente a esta decisión interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 4 de noviembre de 2009. En fecha 13 de abril de 2010 tuvo entrada en el I.N.S.S. escrito interesando que se declare que el proceso de I.T. de fecha 30 de noviembre de 2008 derivado de contingencia profesional, procediendo la entidad en fecha 19 de abril de 2010 al archivo de la solicitud por estar ya resuelta, presentando nuevo escrito el 5 de mayo y desestimándose la reclamación previa en fecha 26 del mismo mes. Formulo la misma solicitud el 13 de junio de 2011, reiterándola el 23 del mismo mes y presentando escrito el 24 de julio de 2012./

TERCERO.- Por el Juzgado de ' Instancia N° 2 de Caldas de Reis se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2011 nombrando a Don Gabino Tutor de Doña Camino , presentando en fecha 12 de abril de 2013 solicitud de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal sufrido por la citada, comunicando la entidad gestora que no cabía iniciar un nuevo expediente en fecha 18 de abril de 2013. Presentó nueva solicitud el 3 de diciembre de 2013, procediendo el I.N.S.S. por resolución de 9 de diciembre al archivo de su escrito y a mantener la resolución dictada en fecha 24 de abril de 2009.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando las demanda interpuesta por DON Gabino frente a la MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa GESTION INTEGRAL TURISTICA FELIX ALVAREZ S.L absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13-2-2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9-6-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por Dº Gabino frente a la mutua Fremap, INSS, TGSS y la empresa gestión integral turística Félix Álvarez SL y absolvió a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra .

Se alza en suplicación la representación letrada de D Gabino , interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 115.3 de la LGSS en relación con lo dispuesto en el artículo 115.1 y 115.2 f); así como de la jurisprudencia en interpretación de las citadas normas, estimando en esencia que el accidente sufrido por la esposa del actor en fecha de 30 de noviembre de 2008 habrá de ser considerado como accidente de trabajo, pues el accidente se produjo en los baños de la empresa; recurso que ha sido impugnado de contrario por la Mutua Fremap .

Que el objeto del presente recurso se centra en determinar si el accidente cerebro vascular sufrido por la esposa del actor en fecha 30 de noviembre de 2008, en el baño del establecimiento y antes de comenzar la jornada laboral habrá de ser considerado como accidente de trabajo como estima la recurrente o si por el contrario habrá de considerarse como derivado de enfermedad común, como estima la gestora y aprecio el juzgador de instancia .Y para resolver la cuestión planteada hemos de partir de los modificados datos que constan en la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes :1.- Dª Camino , venia prestando servicios como camarera en el hotel arealonga, teniendo la empresa cubiertas las contingencias profesionales con la mutua Fremap; en fecha 30 de noviembre de 2008 cuando se encontraba en el baño del establecimiento y poco antes de comenzar su jornada de trabajo, se desvaneció, cayendo al suelo con relajación de esfínteres y no respondiendo a estímulos, llamando al 061 que le traslado a urgencias del hospital del salnes, donde permaneció ingresada hasta el 23 de enero de 2009, siendo enviada al hospital de agudos del sergas.2.- Iniciado expediente de determinación de contingencia a petición del marido de la paciente, hoy demandante en estos autos, se dicto resolución por el INSS declarando el carácter común de la contingencia de la incapacidad temporal padecida por Camino y que inicio el 30 de noviembre de 2008; 3.- Por el juzgado de 1º instancia nº 2 de Caldas de reis se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2011 nombrando a D Gabino tutor de Dª Camino ,presentando en fecha 12 de abril de 213 solicitud de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal sufrido por la citada, comunicando la entidad gestora que no cabía iniciar un nuevo expediente en fecha 18 de abril de 2013 .

La sentencia de instancia entiende que no se ha desplegado la presunción de laboralidad establecida en el art. 115.3; para ello tras reproducir la STS de 22 de diciembre de 2010 señala que la citada sentencia admite que los vestuarios pueden incluirse en el concepto de centro de trabajo , pero para que la presunción pueda tener efecto es necesario el elemento temporal, que el accidente acontezca durante el tiempo de trabajo, entendiendo el termino tiempo de trabajo en su significado más concreto equivalente a la del artículo 34.5 del ET referida a la necesidad de que el operario se encuentre en su puesto de trabajo en la que se presume que se ha comenzado a realizar algún tipo de actividad o esfuerzo, que determina una más fácil vinculación del acontecimiento con el trabajo y por ello opera la presunción analizada; pero la citada sentencia, con cita de distintos pronunciamientos de la sala, pone de manifiesto que se rechaza la concurrencia de tal elemento en aquellos supuestos en que el trabajador se encontraba en los vestuarios de la empresa cambiándose de ropa, antes de incorporarse el puesto de trabajo y dirigiéndose al mismo; señala que en el caso de autos, que antes de comenzar la jornada laboral y mientras de cambiaba de ropa en el baño de la empresa ,la esposa del actor, sufrió una pérdida de conocimiento y aún no había comenzado el servicio ; y correspondería a la actora probar que se encontraba realizando sus tareas para que la presunción despliegue sus efectos y examinar luego si el suceso pudo ocurrir en otro lugar y situación en atención a los factores de riesgo existentes y propio estado de la trabajadora ; La Sala comparte la interpretación que el Juzgador a quo realiza de la referida sentencia del Tribunal Supremo y su aplicación al supuesto de autos; estimando que en efecto en el supuesto de autos tanto de la documental como de las manifestaciones existentes coinciden en señalar que antes de comenzar la actividad laboral y según información facilitada por la empresa, mientras se cambiaba de ropa la trabajadora sufrió una perdida de conocimiento y aún no había comenzado el servicio; y lo cierto es que correspondería a la parte actora acreditar que la trabajadora se encontraba ya realizando sus tareas para que la presunción despliegue sus efectos y examinar a continuación si el suceso pudo ocurrir en otro lugar y situación en atención a los factores de riesgo existentes y propio estado de la trabajadora; Por lo que la sala estima que el juez a quo, que tiene en cuenta las matizaciones que ha realizado el TS en sentencia de 22 de diciembre de 2010 , emplea el concepto de tiempo de trabajo aplicado equivalente a la del artículo 34.5 del ET referido a la necesidad de que el operario se encuentre en su puesto de trabajo y que haya comenzado a realizar su actividad laboral como camarera; y de hecho el TS ha rechazado la concurrencia del tal elemento en supuestos en que, el trabajador se encontraba en los vestuarios de la empresa cambiándose de ropa antes de incorporarse al puesto e trabajo ( sentencia del TS de 20 de diciembre de 2005 ); b) en los que ya se había cambiado de ropa en los vestuarios de la empresa y se disponía a comenzar su trabajo ( STS de 14 de julio de 2006 ) c) el trabajador se estaba cambiando de ropa en la propia obra para empezar a trabajar /( STS de 25 de enero de 2007 ) d) el trabajador se encontraba en los vestuarios de la empresa para cambiarse e iniciar la jornada de trabajo tras haber fichado ( STS de 22 de noviembre de 2006 ); Por lo tanto, estima la sala que el art 115.3 de la LGSS ha sido correctamente interpretado por el juzgado de instancia en la sentencia, y al no haber incurrido el mismo en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D Gabino contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 20014 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Pontevedra en los autos nº 81/2014 seguidos a instancias de actor frente a la Mutua Fremap, el INSS la TGSS , y la empresa Gestión integral Turística Felix Álvarez SL, sobre determinación de contingencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.