Sentencia Social Nº 355/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4036/2007 de 07 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0004036/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023428, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004036 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Luis

Recurrido/s: SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES ASEPEYO , CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ORTIZ SA , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP, MUTUA DE

ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID de DEMANDA 0000674 /2005

Sentencia número: 355/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a siete de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4036/07, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE LUIS FERNANDEZ CHILLON,

en nombre y representación de Luis , contra la sentencia de fecha 14-12-06, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL nº26 de MADRID en sus autos número 674 /2005, seguidos a instancia de D. Luis frente a

SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES ASEPEYO, CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ORTIZ SA , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES

DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL, en reclamación por Incapacidad temporal por accidente de trabajo o

enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, don Luis, nacido el 26 de junio de 1959, con DNI n° NUM000 y NASS NUM001, presta servicios para la empresa Ortiz Construcciones y Proyectos, SA, desde el 4 de abril de 1989, con categoría profesional de ayudante de oficios -albañil.

La empresa citada tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP hasta agosto de 2001, momento a partir del cual tiene aseguradas las contingencias profesionales y la prestación por Incapacidad Transitoria derivada de contingencias comunes, con la Mutua ASEPEYO, encontrándose al corriente de sus obligaciones con la misma.

El actor había trabajado, a principios de la década de los 80, dos años en Suiza por cuenta ajena.

SEGUNDO.- En fecha 29 de abril de 1998 le fue reconocida al actor la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión de albañil-mampostero, derivada de accidente de trabajo (caída de un andamio el 24/4/1997) por sufrir fractura acuñamiento de D8 con aplastamiento del 70%; la responsable del pago de la prestación fue la Mutua FREMAP.

En fecha 29 de agosto de 2002 la Dirección Provincial del INSS acordó mantener la calificación de Incapacidad Permanente Parcial por considerar que su estado no había experimentado agravación.

TERCERO.- En fecha 26 de julio de 2004 el actor inició un período de Incapacidad Temporal por enfermedad común (con baja médica concedida por el médico de cabecera del servicio Madrileño de Salud) con el diagnóstico de "fractura vertebral, columna, con o sin afectación medular" (según consta en el parte de alta). En fecha 29/3/2005 se cursó su alta con propuesta de invalidez, que había formulado la Mutua ASEPEYO mediante escrito de 2/2/2005. A partir de dicho momento, el trabajador quedó en situación de prórroga de la IT.

El día 28/2/2006 fue dado de alta de dicho proceso médico y, a partir del día siguiente, se encuentra incorporado a su empresa.

CUARTO.- Una vez cursada el alta con.propuesta de invalidez el día 29/3/2005, el actor presentó, el día 31 de marzo siguiente, ante la Dirección Provincial del INSS, una "Solicitud de Pensión de Incapacidad. Reglamentos comunitarios/convenios bilaterales" (según modelo tipo) la cual dio lugar a la tramitación de un expediente, en el que figura:

A.- El Informe Médico Detallado (redactado de conformidad con el Reglamento 1408/71, arts. 39 a 41 , art. 43 bis y art. 87 ), equivalente en los expedientes internacionales al informe Médico de Síntesis, de fecha 7/6/2005, conforme al cual el actor sufre:

-Estado mental y emocional: Cierta labilidad emocional -Columna vertebral: Aumento de la cifosis dorsal. Componente funcional en la exploración. Movilidad limitada en últimos grados de flexión. Percusión vertebral positiva. No radiculopatía. Marcha normal. Fuerza conservada en miembros inferiores.

-Diagnóstico: Secuelas de aplastamiento vertebral dorsal D8. Dorsalgia estable.

-Resumen: Secuelas estables de fractura vertebral antigua. -Evolución de la enfermedad: cronicidad.

-Perjuicio para la salud: Para sobrecargas excesivas de columna dorsal:

-Déficits funcionales: Limitado para gran sobrecarga de columna dorsal.

-Comparación con el anterior informe (fecha 23/4/1998): sin cambios.

-El asegurado sigue siendo capaz de realizar de forma regular un trabajo: medio.

B-- El Dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 22/6/2005, conforme al cual:

"[...] visto el informe médico de síntesis [se refiere al informe anterior], así como las circunstancias del interesado, tales como fecha de nacimiento 29/6/1959 y la profesión última ejercida Ayudante de albañil (...] acuerda elevar [...] el siguiente dictamen- propuesta: procede denegar la petición de revisión de la situación de incapacidad permanente parcial que por la contingencia de accidente de trabajo tiene reconocida, por considerar que su estado no ha experimentado agravación, al haberse objetivado en la actualidad las siguientes lesiones: Secuelas de aplastamiento vertebral dorsal D8. Dorsalgia estable."

Tramitado dicho expediente hasta el momento del dictamen-propuesta del EVI que acabamos de indicar, a partir del mismo se le dieron al expediente dos cursos diferentes (según consta en el escrito del Jefe de Sección de Incapacidad, Muerte y Supervivencia Área Internacional, de la Subdirección Provincial del INSS de Madrid, de fecha 14/7/2005 dirigido a la Sección de Revisiones de la misma Dirección Provincial):

1°.- Por un lado, se le dio el tratamiento que correspondía, como expediente, de "Convenios Internacionales" encaminado a determinar si con arreglo a la legislación suiza el actor tenía derecho a algún tipo de pensión de incapacidad. En dicho expediente el INSS se limitaba "a hacer el enlace con el organismo suizo para que estudien su posible derecho a la pensión en dicho país".

Este expediente fue resuelto por acuerdo del Seguro de Invalidez Federal de Suiza de 13 de abril de 2006, que fue notificado al actor directamente por aquel organismo suizo (doc. n° 12 de su ramo de prueba y concordante del expediente) y mediante oficio de la Dirección Provincial del INSS de 12/6/2006 (registro de salida de 26/6/2006) (DOC. n° 13 del demandante).

No consta que el actor haya impugnado dicho acuerdo.

2°.- Por otro, se le dio el tratamiento de un expediente de revisión de grado de ámbito nacional, siendo remitida una copia del mismo a la Sección de Revisiones de la Dirección Provincial de Madrid del INSS. Este expediente concluyó mediante acuerdo de la Directora Provincial de 27 de julio de 2005 (registro de salida de fecha 9 de agosto de 2005) en el que se decidía "mantener el grado de incapacidad permanente reconocido, en virtud del dictamen propuesta emitido por el Equipo de valoración de Incapacidades, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones."

Contra esta resolución, que fue notificada al trabajador el 16/8/2005, no se ha dirigido éste en vía judicial.

Además, esta resolución no parece haber sido incorporada a todos los sistemas informáticos del INSS o, cuanto menos, no lo ha sido poniéndola en relación con la solicitud del trabajador de 31/3/2006 que fue tramitada como expediente de revisión de grado (ver Hecho Probado Séptimo).

QUINTO.- El día 4/5/2005 (registro del 10/5/2005) el trabajador solicitó del INSS que el expediente iniciado con su solicitud de 31/3/2005 se tramitase por la contingencia de accidente de trabajo, lo cual dio lugar a la tramitación, por la Dirección Provincial del INSS, de un nuevo expediente, encaminado a la determinación de la contingencia de aquel proceso de IT, en el que consta:

A._ El Informe Médico para Determinación de Contingencia (IMDC), de 7/l0/2005, conforme al cual "las secuelas del accidente de trabajo fueron valoradas en la Incapacidad Permanente Parcial (1998) y en dos ocasiones valoradas como no agravadas. Según datos objetivos persiste situación similar a las secuelas valoradas en 1998. Parece existir otra sintomatología añadida que debe ser estudiada".

B.- El Dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades (EVI) de 17/5/2006, conforme al cual:

"Visto el informe médico y determinado el siguiente juicio diagnóstico:

Dorsalgia. Dolor en miembros inferiores. Síndrome depresivo.

Antecedentes de Fx D8. Cifosis postraumática. Accidente de trabajo en 1997. Valorado de IPP (1998). Y analizada la documentación que consta en el expediente [...] propone [...] determinar que el proceso de incapacidad temporal del referido trabajador deriva de la contingencia de enfermedad común."

C.- La resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15/6/2006, declarando el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal padecida por el actor entre el 26/7/2004 y e1 29/3/2005.

Contra este acuerdo se interpuso la demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 30 de Madrid (autos 805/06 ), que ha sido acumulada a este procedimiento.

SEXTO.- Mediante escrito de 29 de noviembre de 2005, la Mutua ASEPEYO comunica al trabajador que, en virtud de lo dispuesto en el art. 80 del RD1993/1995, de 7 de diciembre , "esta Mutua acuerda extinguir la prestación económica [de IT] con efectos del 10/9/2005 por los motivos que se indican a continuación:

NO RESOLUCION DEL INSS, el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo , establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social.

El plazo máximo para resolver será de 135 días, que se computarán a partir de la fecha de acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS en los demás casos, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la solicitud podrá entenderse desestimada por silencio administrativo".

Contra este acuerdo se interpuso reclamación previa, entre otros, ante el INSS, que la resolvió mediante acuerdo de 6/2/2006 (registro de salida del 10/2/2006 y notificado al actor el 17/2/2006), en el que se explica que el expediente de revisión del grado de invalidez fue resuelto en fecha 22/6/2005 y que se encontraba pendiente de resolución el expediente de incapacidad permanente correspondiente a la reglamentación de convenios internacionales; por último, se acuerda desestimar la reclamación previa "sin entrar a conocer en el fondo del asunto reclamado, no sólo por tener la empresa en la que prestaba servicios suscrita la cobertura de la IT tanto de las contingencias comunes como de las profesionales con la Mutua ASEPEYO y ser ésta responsable del abono de la prestación en toda su extensión, sino porque el derecho al subsidio de IT, situado ya en su prórroga de efectos, se extingue con la resolución dictada en el expediente de incapacidad permanente (legislación nacional) que se produce el día 22/6/2005" (esta fecha es realmente la del dictamen propuesta del EVI y aunque en el mismo figura la aceptación por la Directora Provincial del INSS, la resolución del expediente fue dictada por la misma Directora el 27/7/2005.

Contra este acuerdo se interpuso la demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 15 de Madrid (autos 14/06 ), que ha sido acumulada a este procedimiento.

SÉPTIMO.- Recibida la anterior comunicación, el actor se puso en contacto con el Director del CAISS n° 7 "Carabanchel" de la Dirección Provincial de Madrid del INSS a fin de aclarar su situación, el cual emitió un certificado en fecha 14 de diciembre de 2005 (doc. no 17 del actor) en el que consta:

"1.- Que según la información existente en los ficheros informáticos de este Instituto, don Luis (DNI NUM000) presentó solicitud de incapacidad permanente el día 31/3/2005.

2.- Que el expediente se encuentra en la actualidad pendiente de resolución".

Dado traslado del mismo a la Mutua ASEPEYO, ésta se dirigió al INSS intentando aclarar lo sucedido, obteniendo como respuesta un oficio de 10/2/2006 en el que se informa a la Mutua que el expediente de incapacidad permanente se inició a instancias del trabajador "por Convenios internacionales"; que en fecha 14/7/2005 fue remitido a la sección de Revisiones de Incapacidad Permanente para que se dicte la correspondiente resolución; y que dicha resolución acordó mantener el grado y lleva fecha de registro de salida de 9/8/2005 (se refiere a la resolución de 27/7/2005).

Puesto de nuevo en comunicación el trabajador con el Director del CAISS n° 7 "Carabanchel", este emitió un nuevo certificado en fecha 2 de junio de 2006 (doc. n° 18 del actor) según el cual:

"Que, de acuerdo con la información que consta en los ficheros informáticos de este Instituto, don Luis (DNI NUM000) ha figurado de baja médica desde el día 26/7/2004 hasta el 29/3/2005, fecha en la que se le dio de alta por propuesta de invalidez.

Que como consecuencia del citado alta, presentó solicitud de incapacidad permanente que se encuentra pendiente de resolución.

Que, si el día 29/3/2005 se expidió alta por propuesta de invalidez, no se puede haber emitido con posterioridad un alta médica por estar apto para trabajar, al no haber recaído en la actualidad resolución sobre su expediente de incapacidad permanente.

Que en fecha 25/1/2006 se cumplió el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal, fecha en la que, según entiende este instituto, debería haber cursado la baja la empresa y la Mutua de AT ASEPEYO haber iniciado el pago directo de la prestación de incapacidad.temporal".

Consultado por la Mutua el contenido de este segundo certificado al INSS en fecha 28/6/2006, no consta cuál ha sido la respuesta.

OCTAVO.- El actor presenta:

-Fractura aplastamiento de vértebra D-8 con cifosis residual de 20° y escoliosis de 10°.

-Dolor dorsal bajo y lumbar alto. -Dolor en miembros inferiores. -Síndrome depresivo (sensación de inutilidad y preocupación por su incapacidad y repercusiones laborales; en abril de 2005).

Tales secuelas le producen limitación para esfuerzos que requieran gran sobrecarga de columna dorsal.

No ha experimentado agravación de su situación de incapacidad desde la anterior revisión (agosto de 2002).

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa contra los siguientes acuerdos:

-Solicitud de que se declare la IT como derivada de accidente de trabajo y diferencia de prestaciones (140,68 euros): primera demanda.

-La resolución de ASEPEYO 29/li/2005 acordando extinguir la prestación de IT: segunda demanda.

-La resolución del INSS de 15/6/2005 declarando que la IT deriva de enfermedad común: tercera demanda.

No se ha promovido reclamación previa (o no consta, al menos, en este procedimiento) contra el acuerdo del INSS de 27/7/2006 por el que se mantiene el grado de incapacidad, ni contra la resolución del Seguro de Invalidez Federal de Suiza de 13/4/2006 denegando pensión por incapacidad.

DÉCIMO.- La base reguladora del mes anterior a la situación de IT ascendía, tanto para accidente de trabajo como para enfermedad común, a 2.077,03 euros (a lo que corresponde una base diaria de 67,00 euros) y conforme a ella percibió la correspondiente prestación por IT derivada de enfermedad común.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D.Luis contra el INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO, la Mutua FREMAP, el Servicio Madrileño de Salud y la empresa Ortiz, Construcciones y Proyectos S.A., debo declarar y declaro que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 26 de julio de 2004 lo fue por la contingencia de accidente de trabajo y, en consecuencia, condeno a todas las codemandadas a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que le son propias y condeno asimismo a la Mutua FREMAP a abonar al actor la cantidad de 140,68 euros que le adeuda en concepto de diferencias entre las prestaciones de IT por accidente de trabajo y por enfermedad común por el período a que se refiere el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia; al tiempo que absuelvo a los codemandados de las restantes pretensiones deducidas en su contra"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. JOSE LUIS FERNANDEZ CHILLON, en nombre y representación de Luis, no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6-9-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-3-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE LUIS FERNANDEZ CHILLON, en nombre y representación de Luis, contra la sentencia de fecha 14-12-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº26 de MADRID en sus autos número 674 /2005, seguidos a instancia de D.Luis frente a SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ORTIZ SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL, en reclamación por Incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad común, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4036/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.