Sentencia SOCIAL Nº 355/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1881/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170003875
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1881/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 285/2017
Recurrente: Luis Angel
Representante: ALEJANDRO CALDERON ALVAREZ
Recurrido: Juan Luis
Representante:MARIA PAZ DE LOS RIOS CAPARROS
Sentencia Nº 355/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a uno de marzo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Luis Angel contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Angel sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado Juan Luis habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de Junio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero: D. Luis Angel , mayor de edad, ha venido prestando servicios para la empresa Manuel Jurado Baena, desde el 9-10-08 a 11-2-09, ostentando la categoría profesional de especialista .

Segundo: Que el actor sufrió un accidente de trabajo el día 28-11-08 por resbalón al bajar un escalón cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Manuel Jurado Baena , iniciando un proceso de IT el 28-11-08 , por resolución del INSS de 9-10-09 fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo 101 en 1780 €, por padecer FX de pilon tibial derecho.

Tercero: Que el actor presto servicios por cuenta de la empresa Almisol SA del 14-12-09 a 23-4-10 y del 26-4-10 a 8-10-10 , posteriormente ha percibido prestaciones por desempleo .

Cuarto: Que el actor inicio revisión de expediente de invalidez y por resolución del INSS de 14-12-16 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con una pension del 55 % de la base reguladora de 494,88 € , por padecer pseudoartrosis dolorosa de artrodesis de tobillo derecho secuela de fractura previa de pilon tibial , trastorno mixto ansioso depresivo reactivo .

Quinto: La empresa Manuel Jurado Baena esta de alta en el IAE como servicios de limpieza Sexto : En el contrato firmado por el actor con la empresa Manuel Jurado Baena se fijó como convenio de aplicación limpieza de edificios y locales .

Séptimo : En el parte de accidente de trabajo consta convenio aplicable limpieza de edificios y locales .

Octavo : La ocupación del actor era la de pintor .

Noveno: El dia 20-3-17 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación celebrado en virtud de demanda de 12-1-17 .

Décimo : La demanda es de fecha 20-3-17 .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en reclamación de cantidad formulada por D. Luis Angel frente al empresario D. Juan Luis , por la que interesaba fuera éste último condenado a abonarle la suma de 26.000 euros en concepto de indemnización prevista en el convenio colectivo de la construcción de Málaga para el caso de que un trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Y frente a dicha sentencia se alza el demandante a través del recurso que ahora nos ocupa, en el de comienzo articula tres motivos de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales reclama la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia de instancia, y en ello la modificación del contenido de los hechos primero, quinto y séptimo.

La doctrina jurisprudencial tiene establecido respecto del error en la apreciación de la prueba ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y aplicando tales condicionantes al caso que nos ocupa estima la Sala que la revisión ha de ser rechazada, y ello preferentemente por cuanto a través del motivo articulado la parte recurrente no muestra sino una mera discrepancia genérica o global con la valoración probatoria efectuada por el Juzgado del conjunto de pruebas practicadas en autos. Y aparte de ello, de los documentos invocados por la demandante en sustento del motivo no se desprende en modo alguno la certeza de la redacción alternativa propuesta, que no se sustenta sino en meras interpretaciones subjetivas que unilateralmente extrae el demandante de ciertos aspectos sesgados de la documental de autos.

A tal efecto, por lo que atañe a la modificación interesada del contenido del hecho primero, de los documentos invocados por el recurrente lo que se desprende no es otra cosa que la corrección del contenido del hecho primero, cuando consta en los mismos que su categoría profesional no era otra que la de especialista, aun cuando dentro de la misma las funciones que desplegara principalmente el demandante fueran las de pintor, como además recalca el inalterado hecho probado octavo.

En orden al hecho quinto, es destacable que el documento referido por el recurrente -obrante al folio 29- es el mismo ya valorado por la sentencia recurrida, que de su contenido extrajo unas consecuencias fácticas diferentes de las hoy pretendidas. Por lo demás, la modificación instada carece de relevancia autónoma a los efectos modificativos del fallo judicial ahora impugnado, pues estuviera o no la empresa de alta en el IAE en la actividad de pintura que invoca ello per se no implica en modo alguno el que desplegara real y preferentemente una actividad encuadrable en el ámbito de la construcción, y mucho menos que estuviera ocupado el demandante en la misma.

Y semejantes condicionantes son extrapolables para rechazar la revisión del hecho séptimo, cuando los datos que se pretenden adicionar, extraídos del parte de accidente de trabajo, carecen de la relevancia que viene a otorgarle el demandante, cuando los parámetros atinentes a la actividad desplegada por la empresa en que se encuadraba la prestación del actor viene a extraerlos la sentencia de otros significativos documentos de autos, cuya relevancia probatoria en modo alguno puede ser inferior a la que ostenta el ahora esgrimido por el recurrente.



SEGUNDO.- Y finalmente, la parte recurrente formula un último motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual denuncia incurrir la sentencia de instancia en vulneración del contenido de los artículos 82 a 84 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 51 del Convenio colectivo provincial de la construcción. En sustento de tal motivo viene el recurrente a sostener que la actividad laboral de pintor que desplegaba para la entidad demandada estaba comprendida dentro del Convenio colectivo indicado, por lo que en aplicación del mismo ostenta derecho al percibo de la indemnización aquí solicitada.

Ello no obstante, y del mismo modo que así lo entiende acertadamente la sentencia recurrida, no podemos entender concurrente en autos los precisos extremos de los que extraer que la actividad empresarial desplegada de manera cotidiana por la empresa demandada se incluya dentro del ámbito funcional del Convenio de la construcción. En ello, del caudal documental de autos pocas dudas pueden albergarse en relación a que la actividad que venía realizando el empresario demandado no era otra que la de limpieza, con las particularidades y singulares actuaciones que es razonable entender incluidas en la misma, dentro de las cuales -porqué no- cabría razonablemente entender factible la realización de actuaciones de pintura, en cuanto la misma es un mecanismo hábil para proceder a la limpieza y adecentamiento en general de las estancias o edificios a limpiar. Del contenido del convenio aplicable -aportado a los folios 50 y siguientes- se puede constatar que el mismo, al tiempo de regular en su capítulo II las diferentes categorías profesionales, y junto a la actividad específica de limpieza, viene a contemplar otras diversas relacionadas con la misma, como entre otras las tareas de '...fregado, desempolvado, barrido y pulido...' y ello '...de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc... de locales, recintos y lugares...', llegando incluso el convenio a regular la categoría de 'conductor limpiador', como una especie de conductor repartidor que cumplimenta las tareas encomendadas por la empresa de limpieza.

Tal y como resalta la sentencia, y manifiesta nuevamente con notorio énfasis la parte demandada en su escrito de impugnación, los documentos de autos son tajantes al tiempo de indicar de manera reiterada y uniforme que la actividad de la empresa no es otra que la de limpieza de edificios y locales, y que por ello la misma se ha de encontrar sujeta al convenio de limpieza. Así igualmente aconteció con el vínculo laboral del actor, cuando tanto su contrato de trabajo, nominas aportadas como los demás documentos al efecto obrantes en autos, de manera uniforme y hasta este momento no controvertida venían refiriendo claramente la actividad de limpieza a que se dedicaba la entidad empleadora así como el convenio aplicable a la misma.



TERCERO.- Por lo demás, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al tiempo de dictaminar: 1.- por un lado, que para determinar el Convenio aplicable ha de estarse a la actividad real de la empresa y no al objeto social que figura en sus estatutos; 2.- y que en casos de empresas multiservicios ha de estarse a la actividad principal y no a la complementaria.

A tal efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 17.03.2015 , resolviendo un caso que presenta sonoras semejanzas con el que ahora nos ocupa, viene a recoger la doctrina en la materia indicando al efecto, en relación al objeto social que se haya hecho constar en la escritura de constitución, que '...este es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes , con los preceptos concordantes y reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios.

Seguir otro criterio, aparte no contar con argumento alguno atendible, podría conducir a resultados de lo más absurdo, máxime en aquellos supuestos en que el objeto social escriturado e inscrito cayera en el ámbito de aplicación de Convenios muy diferenciados, y ajenos además a la parcela económica en que la empleadora se desenvuelve...'. Acto seguido, recuerda que '...para la determinación acerca de cuál de los dos convenios resulta aplicable a la empresa demandada y a sus trabajadores, ha seguido la Sala de instancia el criterio de inclinarse en pro de la actividad real preponderante de dicha empresa...', de modo que '...cuando se debaten problemas de concurrencia, es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional...'.

Y en semejantes términos, la sentencia del Tribunal Supremo de 09.12.2015 , al tiempo de abordar la problemática relativa la eventual concurrencia de convenios en una misma empresa que se dedica a actividades comprendidas en el ámbito funcional de varios convenios, viene a resolver tal discrepancia dictaminando que '... la determinación de cuál de los convenios colectivos haya de aplicarse a las relaciones de la empresa con sus trabajadores en atención al ámbito funcional y personal exige atender a la actividad principal de la empresa, con independencia de las tareas de cada uno de los trabajadores ...'.

Y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, hemos de entender de comienzo que no solo la actividad de pintor en que estaba ocupado el actor no resulta ab initio ajena del ámbito funcional del convenio de limpieza, sino que de cualquier modo lo relevante para determinar el convenio aplicable a su relación laboral no viene dado por su particular ocupación o puesto de trabajo, sino por la actividad desplegada de manera habitual y preponderante por la empresa, que en nuestro caso consta probado que era la de limpieza de edificios y locales.

Y por todo lo citado, es por lo que no cabe entender concurrente la infracción normativa denunciada, siendo por lo expuesto por lo que el recurso ha de ser desestimado, con confirmación de la sentencia dictada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel frente a la sentencia dictada en fecha 29.06.2017 por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga , en sus autos 285/2017 promovidos por el indicado recurrente frente a D. Juan Luis , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.