Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA
Avenida Manuel Agustín Heredia nº 16 2ª planta
N.I.G.: 2906744420180009775
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1318/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Clasificación Profesional 732/2018
Recurrente: AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante: MARINA CARRILLO TIRADO
Recurrido: Javier
Representante:ANTONIO JESUS RODRIGUEZ MORONES
Sentencia Nº 355/2021
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga a tres de marzo de dos mil veintiuno.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Javier sobre Clasificación Profesional siendo demandado AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de mayo 2020 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Primero.-El actor, mayor de edad, ha venido prestando sus servicios profesionales retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa pública demandada, mediante relación laboral de carácter indefinido y a tiempo completo, con una antigüedad desde el 01.03.2007, con la categoría profesional reconocida en contrato de técnico base, y con un salario de 2.080,45 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias (hechos no controvertidos).
Desde el 20.11.2018 la demandada AMAYA ha reconocido al actor la categoría de técnico 2 nivel 2 (hecho no controvertido).
Es de aplicación el Convenio Colectivo de EGMASA.
Segundo.-La parte actora, desde hace más de cuatro años de la interposición de la demanda, realiza las siguientes funciones:
A. En materia de seguimiento sanitario del lince ibérico
( Planificación y organización de trampeos.
( Revisiones y manejo de ejemplares capturados.
( Evaluaciones sanitarias y toma de muestras biológicas en linces vivos.
( Analíticas.
( Colaboración en seguimiento post-liberación.
( Recopilación e interpretación de los resultados.
( Elaboración de informes.
( Realización de necropsias de animales muertos.
( Actualización de la base de datos de mortalidad.
( Elaboración de publicaciones.
( Intervención en urgencias sanitarias en los linces ibéricos silvestres y del centro de cría en cautividad.
B. En materia de divulgación:
( Organización de seminarios.
( Elaboración de publicaciones técnicas y científicas.
( Relaciones con medios de comunicación.
( Elaboración de noticias.
( Representación del proyecto en eventos científicos.
( Conferencias científicas, técnicas y divulgativas sobre los resultados del proyecto.
( Coordinación del grupo asesor de aspectos sanitarios.
( Coordinación del grupo de estudio de casos singulares de enfermedad en el lince ibérico.
C. En materia de asistencia a dirección:
( Asesoría técnica de la dirección.
( Traducción de textos para la dirección del proyecto.
D. Otras funciones:
( Participación en comités asesores de la conservación del lince ibérico.
( Elaboración de protocolos.
( Redacción de proyectos LIFE.
( Elaboración de prescripciones técnicas para la formalización de contratos.
( Actualización y elaboración de contenidos para la página web del proyecto.
( Participación en actividades veterinarias en aves silvestres.
( Asesoramiento técnico sobre identificación de especies de aves paseriformes y elaboración de informes.
Por encima del actor no hay nadie, y el trabajador dirige y controla a otros trabajadores.
(Documental 2 a 20 de la prueba del actor, y la testifical del Sr. Antonio).
Tercero.-Consta informe de la Inspección de Trabajo de 22.02.2019 (unido a autos, damos por reproducido).
Cuarto.-La demandada adeuda al actor la cantidad de 6.500 euros por las diferencias salariales no percibidas al no estar clasificado como técnico 1 nivel 1, correspondiente al año anterior al periodo a la interposición de la demanda, que se reliza el 30.07.2018.
TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo siendo impugnado de contrario Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de clasificación profesional y reclamación de diferencias salariales por realización de trabajos de categoría superior, la empresa demandada AMAYA interpone el presente recurso con la finalidad de que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda, articulando para ello un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, al entender que infringe los arts. 10 y 18 del Convenio entre EGMASA y el personal de estructura corporativa ( 2006- 2009), y los arts. 24 y 39.2 del Estatuto de los Trabajadores, 21 de los Estatutos de la Agencia, 83 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril, y 10, 15 y 18 del Convenio colectivo aplicable, y doctrina judicial que cita, recurso que ha sido impugnado por la demandante.
SEGUNDO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 2 de los hechos probados en cuanto a la afirmación de que 'Por encima del actor no hay nadie, y el trabajador dirige y controla a otros trabajadores' y en cuanto a las funciones que se describen que indica que no realiza, con una redacción alternativa que propone, que se da por reproducida, que recoja que el actor trabaja con supervisión de sus responsables en la Agencia integrado y en coordinación con un amplio equipo de trabajo, en el que realiza funciones horizontalmente sin tener personas a su cargo, realizando diversas alegaciones en el sentido de que no ha quedado suficientemente probado y con base a la documental obrante a los folios nº 13 a 15, 154 a 156 y 450.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.
Asimismo, se ha declarado que no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley, y, en última instancia, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, como también pretende la parte recurrente, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba.
Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, habiendo sido en todo caso los documentos invocados tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador.
Y como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1746/19 'No es hábil a tales efectos la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que la Juzgadora formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y totalidad de las pruebas practicadas ( STS 9 diciembre 1989 [RJ 19899195], entre otras muchas)', no bastando alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos pues como declara esta Sala de forma reiterada entre otras en las Sentencias de la Sala en Recursos de Suplicación nº 1738/2005, 2117/16, 874/17 y 904/18 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación que le faculta para valorar libremente con arreglo a la sana crítica la testifical practicada sin que esta valoración de la prueba testifical sea controlable por la Sala, y la conclusión fáctica alcanzada sólo puede desvirtuarse por documentos o pericias, que son los únicos medios probatorios hábiles y eficaces en esta vía con arreglo al citado apartado b del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, los que como se dice no se invocan sin que baste alegar la inexistencia de los mismos, toda vez que la doctrina judicial es tajante - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012- que declara que '... la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'
En definitiva, no cabe por lo dicho anteriormente sobreponerse a la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo que no queda desvirtuada por las alegaciones que la parte recurrente realiza, que pretende con sus alegaciones una construcción de los hechos probados y una valoración de la prueba practicada subjetiva del impugnante que no se sobrepone a la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, al no evidenciarse por medio probatorio hábil y eficaz en esta vía error en dicha la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo.
En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.
TERCERO:El actor, que presta servicios con la categoría de técnico 2 nivel 2 reconocida, ejercitó acción de categoría y realización de trabajos de categoría superior por considerar esencialmente que, y ante la circunstancia de realizar las funciones de técnico 1 nivel 1 procedía su reclasificación conforme a la norma del convenio colectivo relativa a los trabajos de superior categoría, y no a la de promoción profesional, y diferencias retributivas derivadas.
La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ha sido analizada y resuelta por esta Sala, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 661/2019, 727/2020, 993/2019 y 1136/2020.
En la referida sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 661/2019 se recogían los preceptos de aplicación y se razona que 'Por lo que interesa al recurso, el ET establece lo siguiente:
Artículo 24. Ascensos.
1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.
[...]
Artículo 39. Movilidad funcional.
[...]
2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.
En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.
3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.
Por su parte, el CCOL establece lo siguiente:
Artículo 10. Clasificación profesional.
El personal se distribuirá por grupos profesionales, y dentro de ellos en los distintos niveles, categorías y grados que se establecen en cada uno de ellos. Dichos grupos serán los siguientes:
Grupo Técnico.
Se encuadran en este Grupo aquellos trabajadores que disponiendo indistintamente de titulación universitaria media o superior oficialmente reconocida, o experiencia equivalente, desempeñen ocupaciones que requieran dichas titulaciones, y se distinguen entre ellas, en función de las responsabilidades y grados de experiencia ejercidos en cada una. En tal sentido, el nivel asignado a cada trabajador se retribuirá en función de su capacidad acreditada ante la organización, por conocimientos, habilidades y experiencia profesional dentro de la empresa.
[...]
Grupo Técnico.
Dentro de este grupo existirán las siguientes ocupaciones: Técnico 1, Técnico 2y Técnico Base. Para las ocupaciones de Técnico 1 y Técnico 2 se distinguen a su vez dos niveles (1 y 2) que obedecen al desarrollo profesional y personal que el trabajador aporta con su experiencia, conocimientos y capacidades.
[...]
Técnico Base.
Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:
- Sin responsabilidad jerárquica de mando sobre otros técnicos, tienen un contenido medio-alto de actividad intelectual, técnica o de interrelación, con un nivel medio alto de complejidad y autonomía dentro del proceso establecido. Igualmente aquellos cuyo trabajo requiera amplios conocimientos y destreza dentro de las diferentes especialidades o dominios de una de las mismas. Implica la realización de tareas que, aunque de responsabilidad media, y ejecutadas bajo supervisión, pueden tener consecuencias negativas de ser fallidas.
- No acrediten dos años de experiencia profesional previa a la incorporación a la empresa, en la realización de tareas y categorías análogas a las del puesto de trabajo que vaya a desarrollar en la empresa, y que requieran la titulación o conocimientos/experiencia equivalentes exigidos.
- Provengan de Técnicos Auxiliares y adquieran una titulación media o superior, que cuenten con una experiencia de al menos de dos años como Técnico Auxiliar, además de acreditar las capacidades y conocimientos profesionales para optar a la oferta de una vacante de este nivel.
[...]
Grupo Técnico.
Dentro de este grupo existirán las siguientes ocupaciones: Técnico 1, Técnico 2y Técnico Base. Para las ocupaciones de Técnico 1 y Técnico 2 se distinguen a su vez dos niveles (1 y 2) que obedecen al desarrollo profesional y personal que el trabajador aporta con su experiencia, conocimientos y capacidades.
[...]
Técnico 1.
Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:
- Por su madurez profesional y experiencia tienen un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas complejas, homogéneas o heterogéneas.
- Sean responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores.
- Acrediten capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad, que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad.
- Ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.
- Coordinen unidades técnicas o administrativas referidas a un área homogénea en cuanto a su contenido, que ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.
- Conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos. Tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades y con tareas homogéneas y/ heterogéneas.
Artículo 11. Trabajos de inferior y superior nivel o categoría.
La realización de trabajos de superior e inferior nivel o categoría estará referida a la expresa asignación por escrito al trabajador de las funciones o responsabilidades esenciales correspondientes a dichos puestos de trabajo. En los casos de trabajos de superior nivel o categoría, el reconocimiento de la situación a efectos de devengo salarial se producirá por la efectiva realización de las funciones y asignación de responsabilidades durante al menos una jornada completa de trabajo.
La realización de trabajos de superior o inferior categoría se regulará por el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral vigente.
El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrá derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo. Para la adscripción de un trabajador a funciones de nivel o categoría inferior será necesario el informe previo de los Delegados del Personal o Comité de Empresa si lo hubiere.
Artículo 18. Promoción profesional.
Para la promoción se valorará la acumulación de experiencia, el cumplimiento de objetivos y la formación necesaria; todo ello dentro de un adecuado desempeño.
Grupo Técnico.
La forma habitual de acceso de los trabajadores al grupo técnico se realizará a partir de los Técnicos Base. En este nivel permanecerán cuatro años antes de subir al siguiente nivel de ocupación, que sería el grado 2 del Técnico 2, siempre y cuando tuvieran un adecuado desempeño y superen el correspondiente programa formativo.
Se tendrá en cuenta, para el cómputo de este plazo, el tiempo de permanencia bajo la modalidad de contrato en prácticas.
Para acceder al nivel 1 dentro de la ocupación Técnico 2, se requerirán tres años de permanencia en el nivel anterior, un adecuado desempeño y la superación del programa formativo correspondiente.
Para acceder a la ocupación catalogada como de Técnico 1, se requerirá haber permanecido como Técnico 2, nivel 1, un mínimo de dos años, durante los cuales se habrá desarrollado un adecuado desempeño. La dirección de la empresa, a fin de garantizar la posibilidad de promoción profesional del grupo técnico, someterá a concurso de promoción todos aquellos puestos catalogados como Técnico 1 que se encuentren vacantes o sean de nueva creación, una vez finalizados los procedimientos de traslado dentro de esa misma ocupación.
En consecuencia, el acceso a la ocupación de Técnico 1 requerirá la existencia de vacantes en la organización y la selección mediante convocatoria interna, en la que exclusivamente podrán participar los que reúnan los requisitos antes señalados.
Excepcionalmente no se requerirá el período de permanencia mínimo exigido cuando no existan candidatos o éstos no superen las condiciones requeridas.
Los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño.
[...]
En interpretación aplicativa de aquel artículo 39 del ET, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, en necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente la totalidad de esas funciones y no sólo parte de las mismas (la sentencia de esta Sala, de 6 de mayo de 2010 [ROJ: STSJ AND 18521/2010 ], entre otras, resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia).
Pero también ha precisado que lo decisivo no es que concurra una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7344/2009 ]).
Y la Sala terminaba concluyendo que 'Tanto por el precedente que constituye la repetida sentencia de 25 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13159/2017] -que debe seguirse por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley-, como en atención a la realidad funcional constatada en la versión judicial -no cuestionada por la parte recurrente, como se recuerda en la impugnación del recurso, ya el único motivo articulado fue de naturaleza sustantiva-, la categoría y nivel pretendidos debe ser confirmados en la medida en que se cumplen las exigencias para que el reconocimiento y la consolidación de la pertenencia a esa categoría y nivel concurren en el presente supuesto. La única premisa que exige para ello el repetido artículo 11, párrafo tercero, del CCOL, es la de permanecer un determinado periodo realizando aquellas funciones superiores, lo que, como se ha visto y razonado, está fuera de toda duda. La tesis mantenida en el recurso -que no combate directamente la indebida aplicación de ese artículo 11, sino que se limita a defender la aplicación del artículo 18- no puede ser acogida porque, como se comprueba en la demanda que dio lugar al proceso en el que se dictado la sentencia que es objeto de este recurso, lo que se pretendía era justamente la aplicación de aquel primer artículo (hecho cuarto de la demanda, folios 5 y 6). Y ese proceso de consolidación es distinto al de la promoción profesional, de ascenso, en el que deben ponderarse una serie de circunstancias, tales como la experiencia acumulada, el cumplimiento de los objetivos marcados, la formación atesorada, junto con un adecuado desempeño de las funciones, y que precisa, entre otros extremos, la permanencia en la categoría inferior durante un determinado tiempo, el sometimiento a un concurso a tal efecto y la existencia de vacantes. Hecha esta precisión, debe subrayarse que la trabajadora ha tenido y desempeñado el mismo cometido funcional durante el desarrollo de su trabajo. Que en la norma de aplicación existan dos vías de consolidación -esa fue la opción de los negociadores convencionales-, no puede conducir a otorgar una preferencia excluyente de una (la promocional estricta) sobre la otra (la derivada de la realización persistente de funciones superiores).'.
CUARTO: La cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, queda concretada y reducida a determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento de la categoría superior, como reclama, categoría superior por las funciones que realiza y quedan constatadas en los hechos probados, al fracasar el motivo de revisión de los hechos declarados probados, toda vez que la Sala ha admitido la vía del art. 11 del Convenio colectivo aplicable, y ello exige un examen de las funciones realizadas y de la definición convencional respectiva.
Del intacto relato histórico Sentencia recurrida se deduce que 'La parte actora, desde hace más de cuatro años de la interposición de la demanda, realiza las siguientes funciones:
A. En materia de seguimiento sanitario del lince ibérico
· Planificación y organización de trampeos.
· Revisiones y manejo de ejemplares capturados.
· Evaluaciones sanitarias y toma de muestras biológicas en linces vivos.
· Analíticas.
· Colaboración en seguimiento post-liberación.
· Recopilación e interpretación de los resultados.
· Elaboración de informes.
· Realización de necropsias de animales muertos.
· Actualización de la base de datos de mortalidad.
· Elaboración de publicaciones.
· Intervención en urgencias sanitarias en los linces ibéricos silvestres y del centro de cría en cautividad.
B. En materia de divulgación:
· Organización de seminarios.
· Elaboración de publicaciones técnicas y científicas.
· Relaciones con medios de comunicación.
· Elaboración de noticias.
· Representación del proyecto en eventos científicos.
· Conferencias científicas, técnicas y divulgativas sobre los resultados del proyecto.
· Coordinación del grupo asesor de aspectos sanitarios.
· Coordinación del grupo de estudio de casos singulares de enfermedad en el lince ibérico.
C. En materia de asistencia a dirección:
· Asesoría técnica de la dirección.
· Traducción de textos para la dirección del proyecto.
D. Otras funciones:
· Participación en comités asesores de la conservación del lince ibérico.
· Elaboración de protocolos.
· Redacción de proyectos LIFE.
· Elaboración de prescripciones técnicas para la formalización de contratos.
· Actualización y elaboración de contenidos para la página web del proyecto.
· Participación en actividades veterinarias en aves silvestres.
· Asesoramiento técnico sobre identificación de especies de aves paseriformes y elaboración de informes.
Por encima del actor no hay nadie, y el trabajador dirige y controla a otros trabajadores.
(Documental 2 a 20 de la prueba del actor, y la testifical del Sr. Antonio).'.
Y por el magistrado de instancia se razona que 'A la vista de todo lo anterior, y a tenor de este artículo 11 del Convenio aplicable que permite esta forma de adquisición y consolidación de superior categoría cuando se den los prespuestos exigidos en el citado precepto, y a tenor de los hechos probados de donde se colige que el actor cumple con el requisito establecido en el mismo para poder acceder a la categoría profesional solicitada, pues a la fecha de interposición de la demanda el actor llevaba realizando funciones de técnico 1 nivel 1 -que es una categoría superior que la reconocida- durante un periodo de más de un año, es decir, por un tiempo superior a seis meses durante un año, cumpliéndose, por tanto, con el requisito establecido en el mencionado art. 11 para que se reconozca el derecho a consolidar su pertenencia en la categoría superior que ha desempeñado durante ese tiempo.'.
QUINTO: Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, y, al ser caso diferente al resuelto en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 661/2019, en consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, pues, si bien, como se ha dicho, en la referida sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 661/2019 ha admitido la validez y licitud de la vía del art. 11 del Convenio colectivo aplicable convenio colectivo entre EMAGSA y el personal de estructura corporativa ( 2006-2009 ), debe estarse al examen de las funciones realizadas y de la definición convencional respectiva, y en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación debe concluirse que las tareas realizadas no exceden de las propias de la categoría que tiene asignada el demandante y no pueden integrarse y encajar en la categoría de técnico 1 nivel 1 que pretende el demandante y le ha sido reconocida en la sentencia de instancia, y ello pese a realizar funciones de Coordinación del grupo asesor de aspectos sanitarios y de Coordinación del grupo de estudio de casos singulares de enfermedad en el lince ibérico.
En este sentido es de aplicación el criterio de la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 993/19, en la que se razona que 'Este organigrama del laboratorio del CAD, a cuyo frente había también otro responsable, permite concluir que, por muy relevantes que fuesen las funciones llevadas a cabo por la trabajadora, siempre lo fueron como responsable de su unidad (la expresión su unidadse repite a lo largo de la extensa descripción contenida en el hecho segundo). Pero, en ningún momento -este extremo no se ha acreditado- llegó a realizar lo que se evidencia como una de las tareas fundamentales definidas para el personal de categoría profesional de Técnico 1.1: la de coordinación de unidades técnicas o administrativas, categoría, la de Técnico 1.1, que, además, es la de más alta ocupación y nivel de entre los definidos por el CCOL.'.
E igualmente el sentado en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1136/2020 en la que se declara, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'Por el contrario, la categoría profesional de Técnico 1, conforme a la definición de aquel convenio, precisaría fundamentalmente la responsabilidad de un conjunto de colaboradores, lo que debe entenderse referido al personal integrado en la propia organización de la empresa, pues la norma se refiere expresamente a unidades técnicas o administrativaspertenecientes a un áreade actividad. Que la trabajadora, por su condición de coordinadora de las actividades preventivas, en el marco de las obras, tuviese que dirigir y concertar la actividad preventiva -lo que presupone lógicamente relacionarse con las empresas y con el personal que interviene en las mismas-, no significa que se responsabilice de parcelas organizadas de AMAYA, reservadas para el personal de la categoría profesional de Técnico 1', e igual ocuure en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación en el que no existe, pese a aquellas funciones de coordinación, la exigida coordinación de unidades técnicas o administrativas, propia de la categoría de Técnico 1.1, que, además, es la de más alta ocupación y nivel de entre los definidos por el CCOL.
En consecuencia, procede estimar el Recurso de Suplicación con revocación de la sentencia recurrida y desestimación de la demanda.
SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA y ORDENACIÓN DEL TERRITORIOcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ONCE de MÁLAGA de fecha 07/05/2020, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Javier contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sobre CLASIFICACIÓN PROFESIONAL, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta absolviendo al demandado de las pretensiones en la misma contenidas., sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos..
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
