Sentencia Social Nº 3551/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2010 0001660
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000333 /2015 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000774 /2010
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD
PROFESIONALES S.S. Nº 15
ABOGADO/A: LORENZO SABELL PELAEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SABICO SEGURIDAD SA , Severiano
ABOGADO/A: MARIA JOSE LISTE LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000333 /2015, formalizado por el/la D/Dª LORENZO SABELL
PELAEZ, en nombre y representación de UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15, contra la sentencia número 366 /14 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000774 /2010,
seguidos a instancia de Severiano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SABICO SEGURIDAD SA, UMIVALE MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Severiano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SABICO SEGURIDAD SA, UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 366 /14, de fecha ocho de Septiembre de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor don Severiano nació el día NUM000 de 1.961 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el INSS mediante resolución de fecha 9 de febrero de 2.010 basada en dictamen propuesta del EVI de 15 de enero de 2.010, declaró la situación de lesiones permanentes no invalidantes, concediéndose por este concepto una indemnización de 1.780 euros.

Contra esta resolución formuló la demandante reclamación previa, la cual resultó desestimada en resolución con fecha de salida de 10 de mayo de 2.010, agotándose así la vía administrativa previa.



TERCERO.- Padece la actora a la fecha del dictamen propuesta del EVI: en junio de 2.009 osteosíntesis con agujas en 3° meta mano izquierda, en 12 de agosto osteosíntesis con placa e injerto óseo, realizó fisioterapia hasta 9 de septiembre con limitaciones orgánicas y funcionales de limitación de últimos grados de extensión en los 2°, 3° y 4° dedos de la mano izquierda, sin limitación de pinza ni puñoprensión, diestro.



CUARTO.- La base reguladora del actor asciende a 2.960,74 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR la demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE formulada por don Severiano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua MUTUA UMIVALE por lo que declaro la INCAPACIDAD PERNENENTE PARCIAL DEL MISMO con derecho a la percepción de la prestación de 24 meses de la base reguladora ascediendo a 70.057,28 euros a la que habrá de hacer frente la Mutua Mutua Umivale por ser la que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales, alcanzando el pronuncimiento al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social exclusivamente para el supuesto de insolvencia.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15 formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/1/15.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8/6/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - El actor fue declarado en vía administrativa afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, en la cantidad de 1.780 euros, y agotada la vía administrativa previa en la que el actor solicitaba la declaración de invalidez permanente parcial y subsidiariamente la aplicación de los apartados 80 y 81 del baremo en la cuantía de 3.130 euros y desestimada. Este presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se la declare en situación de invalidez permanente parcial, y subsidiariamente la aplicación de los apartados 80 y 81 del baremo en la cuantía de 3.130 euros.

Ante la sentencia de instancia que estimo la pretensión en materia de incapacidad permanente parcial y declaro la incapacidad permanente parcial del mismo con derecho a la percepción de la prestación de 24 meses de la base reguladora ascendiendo a 70.057,28 euros a la que habrá de hacer frente la mutua Umivale, alcanzando el pronunciamiento al INSS y a la TGSS exclusivamente para el supuesto de insolvencia.

Interpone recurso de suplicación la representación procesal de la Mutua Umivale contra la citada sentencia que estimó la pretensión deducida en la demanda construyéndolo a través de un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando en el mismo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La recurrente en el único motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia indebida aplicación y error de interpretación del artículo 137.3 de la LGSS en relación con la disposición transitoria quinta bis) del mismo texto legal y con la doctrina jurisprudencial dictada por el TSJ de Galicia contenida en las sentencias que enumera a continuación ., alegando en esencia que las secuelas del accidente sufrido por el trabajador se limitan a ' una limitación de los últimos grados de extensión en los 2º, 3º y 4º dedos de la mano izquierda , sin limitaicon de opinza , ni puño, ni prensión , diestro' y dicho cuadro de secuelas en los dedos de la mano izquierda en ningún caso pueden justificar el grado de incapacidad permanente parcial reconocida por el juzgador a quo para la profesión de vigilante de seguridad.



TERCERO .- Como anticipamos, en el primer y único motivo del recurso, con sede en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia, en síntesis, infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece el actor en ningún caso pueden justificar el grado de incapacidad permanente parcial reconocido en sentencia de instancia para su profesión de vigilante de seguridad.

La censura jurídica que se efectúa en este segundo motivo por el recurrente debe prosperar. El cuadro patológico que presenta el trabajador, estima la sala que no ha de producir el efecto jurídico que reconocio la sentencia de instancia en relación al art. 1373º de la LGSS , .

En cuanto al grado de parcial, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente estima la sala que debe prosperar, puesto que el cuadro clínico residual que presenta el actor, como consecuencia del accidente, consiste únicamente en 'Limitación de últimos grados de extensión en los 2º , 3º y 4º dedos de la mano izquierda , sin limitación de pinza , ni puño ,prensión', y no puede justificar el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión del actor de vigilante de seguridad, y ello en base a las siguientes consideraciones ; en primer lugar porque se trata de un trabajador diestro , con limitaciones en los últimos grados de extensión de 2, 3 y 4 dedos de la mano izquierda , y lo único afectado por tanto en la mano izquierda son los últimos grados de movilidad y solo respecto de un único arco de movimiento concreto de los dedos , como es la extensión ; Por tanto , la mano izquierda , además de secundaria y de apoyo en el manejo de un arma , esta funcionalmente operativa , y el trabajador puede agarrar y sujetar con destreza un arma, una porra , unas esposas , pues la escasa limitación en la movilidad a la extensión de los tres dedos ni intervienen en la motricidad global de la mano ,pues la flexión de esos dedos no está afectada , no presentándose limitaciones a la pinza ni al puño , ni la prensión , ni tampoco está afectada la fuerza de la mano; además el actor puede realizar las funciones de pinza, puño y prensión completa , siendo de destacar que el movimiento que intervienen en las maniobras evasivas, de inmovilización , de defensa para repeler un ataque o el uso de esposas, es la flexión de los dedos ,ya sea para portar armas , una porra , colocar esposas , o inmovilizar a una persona ; por cuanto que no hay que extender los dedos para estas maniobras sino que se flexionan y además en estas acciones se utilizan principalmente la mano derecha rectora no lesionada , la mano izquierda de apoyo conserva intactas las posibilidades motrices ,pues realiza puño, pinza, y prensión efectivas; y además es fundamental resaltar que la limitación a la extensión afecta solo a tres dedos ,y además tal limitación a la extensión es funcionalmente irrelevante en relación a las tareas de un vigilante , pues últimos grados , significa que la limitación a la extensión de esos tres dedos es muy inferior al 1/3 . Y además no se pude justificar la incapacidad parcial sobre una eventual dolencia futura como es la artrosis postraumática (como incorrectamente razona el juzgador de instancia), dolencia no objetivada en estos momentos, y no recogida en los hechos probados En suma, el conjunto patológico, estima la sala que no propicia la situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación del recurso la revocación de la sentencia de instancia y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Mutua Umivale contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2014 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Santiago de Compostela dictada en los autos nº 774/2012 seguidos a instancias de D Severiano contra Mutua Umivale , INSS, la TGSS y la empresa Sabico seguridad SA debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declara que el actor esta afecto de lesiones permanentes no invalidantes por el baremo nº 110 resuelto por el INSS , con las consecuencias inherentes a dicha declaración .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.