Sentencia Social Nº 3552/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2122/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

1

N.B.P.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 3552/06

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2122/06, interpuesto por Eva contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha 29 de marzo de 2.006 en Autos núm. 1167/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eva en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2.006 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- A Doña Eva nacida en fecha 25-02-67, titular del D.N.I. número NUM000 , con domicilio a efectos de notificaciones en Granada C / DIRECCION000 NUM001 - NUM002 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM003 le fue reconocida en fecha 02-12-03 por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en Granada de 2-12-03 (Rec. 1809/03 ) (Folios 82 y sgtes) una pensión de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión de diplomada en enfermería sobre una base reguladora de 2.042,73 €. El cuadro médico que entonces le aquejaba era el de: intervenida de HNP L4L5 en Diciembre de 2000, hemilaminectomía L4 completa. Intervenida de fibrosis posquirúrgica en Marzo de 2001, comienzo rehabilitación que dejó por falta de mejoría ( incluso molestias referidas a los tratamientos con agua), y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: dolor lumbar que se irradia a MID, ha sido recomendado por neurocirugía realización de rehabilitación que ha tenido que dejar por falta de mejoría y el evitar los esfuerzos con su columna lumbar en un futuro así como el mantener posturas estáticas o dinámicas de forma prolongada. En 19-12-00 se presume que puede necesitar atención psiquiátrica ya que el cuadro doloroso y la incapacidad que conlleva ha motivado un cuadro depresivo reactivo, sin que conste atención por tal cuadro. En 10-02-04 el INSS acordó como fecha de revisión de la pensión de la I.P. reconocida la de 01-01-06.

La actora sufrió un accidente de tráfico en 2-04-0.- Inició un proceso de I.T. por A.T. por "lesiones por accidente de tráfico" del que fue alta en 01-10-05" por valoración del EVI de expediente de incapacidad permanente el día 2-11-05."

2º.- Con fecha 21-07-05 la parte demandante presentó escrito ante el INSS instando la Revisión del grado de incapacidad que tenia reconocido por la de Absoluta y en su defecto total no consta se tramitase expediente alguno de Revisión de Grado por el INSS. El INSS desestima la petición de revisión del grado de incapacidad por Resolución de fecha 22-09-05 por no transcurso del plazo establecido en 01-01-06, a partir del cual podría instar la Revisión .

3º.- Mediante escrito presentado en 14-10-05 la parte demandante interpuso Reclamación previa, desestimada por Acuerdo del INSS de 09-11-05 en base a: Examinadas las alegaciones contenidas en su Reclamación Previa y emitido informe por el Equipo de Valoración de Incapacidad en reunios de fecha 25-10-2005, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 20 de la Orden de 18-01-1996 para la aplicación y desarrollo el Real Decreto 1300/1995 de 21 de Julio , ha estimado que no se acredita la aparición de nuevas dolencias distintas a las que existían en el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual por Sentencia Judicial de fecha 02-12-2003 . El Art. 143.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , según la redacción dada en el Art. 34.2 de la Ley 42/1994 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, establece que, toda Resolución , inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a prestaciones de Incapacidad Permanente, hará constar, necesariamente, el plazo a partir del cual se podrá instar la Revisión por agravación o mejoría, siendo este plazo vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. En su caso el plazo para instar revisión por agravación o mejoría se ha fijado a partir del 01-01-2006, por lo tanto, no procede dar trámite a solicitudes de revisión anteriores a esa fecha. Previamente el EVI ( F 126) así lo

valoró.

4º.- Padece la actora: HNP L4-L5 intervenida en 1999 y reintervenida en Marzo 2001 por fibrosis postquirúrgica. Síndrome latigazo cervical en Abril 04.

5º.- La demanda se presenta a reparto en fecha 24-11-05.

6º.- A los folios 118 y sgts obra informe de la Inspección Provincial de Trabajo relativo al A. Tráfico de 02-04-04.

7º.- El INSS en Resolución de 13-02-06 (Expte. 2005/511085/10) desestimó la pretensión de incapacidad permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de I. Permanente ( F 198) fijando una base reguladora de 879,82 €.

El Informe radiológico de C. Lumbar de 09-02-05(F 203) dió el siguiente resultado: El disco L4-L5 muestra perdida de altura y una pequeña protusión paramediana izquierda que impronta levemente el saco tecal. A dicho nivel se aprecia fibrosis peritecal derecha y también rodeando la raíz L4 derecha en el canal lateral.

El servicio de neurocirugía en 14-03-5 diagnostica: El I.Q. de HNP en los años 99 y O l.-Presenta un cuadro de cervicalgia y lumbociatalgia bilateral. En Rx se aprecia fibrosis postquirúrgica y discartrosis L4-L5.

El IMS de 24-01-6 diagnostica: HNP L4-L5 intervenida en 1999 reintervenida en Marzo O 1 por fibrosis postquirúrgica. Síndrome de latigazo cervical en Abril 04 con las limitaciones siguientes : Refiere cervicalgias y lumbalgias , se le duermen las manos . RM cervical mínima protusión cervical a nivel C4-C5 y C5-C6 .RM lumbar: pérdida de altura discal a nivel L4-L5 pequeña protusión y fibrosis postquirúrgica. EMG signos de afectación neurógena crónica de intensidad leve /moderada en miotomas dependientes de raíces L4-L5. En miembros superiores, signos de axonotmesis parcial, exclusivamente sensitiva

y de intensidad leve en el nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo. Exploración.- No se detectan déficits. Concluyendo a determinar en EVI. El EVI en 31-01-6 determina el siguiente cuadro clínico residual: HNP L4-L5 intervenida en 1999 reintervenida en Marzo O 1 por fibrosis postquirúrgica. Síndrome de latigazo cervical en Abril 04 .Accidente no laboral 2-4-2004; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:: Refiere cervicalgias y lumbalgias , se le duermen las manos. RM cervical mínima protusión cervical a nivel C4-C5 y C5-C6 .RM lumbar: pérdida de altura discal a nivel L4-L5 pequeña protusión y fibrosis postquirúrgica .EMG signos de afectación neurógena crónica de intensidad leve.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eva , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda, pretensora de declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y, subsidiariamente, en total para su profesión habitual de Diplomado en enfermería (DUE); funda su recurso en los motivos b) y c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral ; en cuanto al primero revisión de hechos probados, hemos dicho con asiduidad: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En cuanto a lo pretendido, se quiere hacer por la recurrente un relato general de afecciones y limitaciones psíquicas y físicas en el hecho cuarto, que es, desde luego, escueto pero atañe meramente al pasado y a la consecuencia del siniestro de tráfico; donde se hace constar los hechos atinentes a las declaraciones que, en su distinta calificación, se realizan, constan en el hecho Séptimo, aunque con remisión a las fuentes de prueba y con evidentes algunas repeticiones.

Abordando las adiciones pretendidas, respecto a lo consignado en el apartado a) no se hace referencia alguna en aquellos hechos a la esfera psicológica, a la vista de los documentos analizados, debemos añadir: "Trastorno mixto de ansiedad".

Por lo que respecta al punto de vista físico, todos los apartados b), c) y d) de una y otra forma están contenidas en la redacción del hecho séptimo y si se quiere con antecedentes en el cuarto, solo la limitación en realizar esfuerzos ni cargas con columna que aparece en mero documento de consulta y hospitalización pero en ninguno otro, no admitiéndose por lo que se dirá.

SEGUNDO.- En cuanto a la aplicación del derecho, se critica a la sentencia recurrida de vulneración de normas jurídicas sustantivas, en concreto el art. 137 en su número 5 y, en su defecto, en el 4 .

En cuanto a la incapacidad absoluta permanente pretendida hemos dicho con reiteración para su caracterización: conforme establece el art. 137 en relación a la disposición transitoria 5ª bis de la ley General de Seguridad Social, de 20 de junio de 1994 , se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas (STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros (STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

Así mismo en cuanto a la permanente total para su profesión: por lo que respecta a la incapacidad permanente total, ha de tenerse en cuenta que es definida en el art. 137-4 de la L.G.S.S., Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en vigor según la Disposición Transitoria 5ª Bis, añadida por el art. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquélla no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o puede destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del art. 39 del E.T. (S.T.S . a la que ahora se refiere art. 8 de la Ley 24/1997 de julio precitada, precisando que la expresión "profesión habitual", ha de entenderse referida a "profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla está encuadrada". Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del accidente y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquéllas sobre el desempeño de ésta.

Si comparamos lo anterior con las limitaciones que afectan a la recurrente es claro y evidente que no se encuentra impedida para toda profesión u oficio, incluyendo los llamados sedentarios, fáciles, sencillos y sin esfuerzos, pues sus dolencias y limitaciones físicas y psíquicas no le anulan la posibilidad de esas tareas.

Pero es que, incluso, ni para su profesión habitual de enfermera titulada, como se repite en cuanto a su estado físico o sistema articular, todas las afecciones o son leves o pequeñas, así "pequeña protusión paramediana izquierda que impronta levemente el saco tecal"; "RM cervical mínima protusión cervical"; "L4-L5 pequeña protunsión"; "afectación neurógena de intensidad leve moderada; axonotmesis parcial ... de intensidad leve" y así continuaríamos el relato con alguna más también de cuantificación leve.

En cuanto a la recomendación de no deber de realizar cargas y esfuerzos con su columna ,si repasamos el profesiograma de la actora, pocos esfuerzos y cargas ha de realizar en las funciones de su cargo de enfermera diplomada, pues es sabido que ordinariamente y salvo casos extremos, las labores de fuerza y porte las realizan en el ámbito hospitalario otros componentes de cuerpos de auxiliares y celadores.

Si repasamos la afección psíquica, no siempre es una dificultad el trabajo por cuenta ajena o propia, sino que suele ser eficaz terapia, es más, en el folio citado, 239, se habla de dificultades de relación familiar, no en el trabajo.

Por todo el recurso ha de ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuestos por Eva contra la Sentencia dictada el día 29 de marzo de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de Eva sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.