Sentencia Social Nº 3558/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2075/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3558-06

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En Granada, a veinte de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2075-06, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 9 de marzo de 2006, en autos núm. 703-05. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Jose Miguel , sobre contrato de trabajo, contra CETURSA SIERRA NEVADA, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2006 , por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º. El actor viene prestado servicios para la empresa demandada CETURSA SIERRA NEVADA SA, con la categoría de Oficial 23, antigüedad reconocida de 13/11/02 y salario s/Convenio. Se dan por reproducidas a efectos probatorios las Hojas de Salarios del trabajador aportadas por ambas partes y obrantes en sus respectivos ramos de prueba.

2°. Con anterioridad a dicha fecha de antigüedad, el actor ha prestado asimismo servicios para la demandada en los periodos que se reflejan en el Informe de Vida Laboral aportado también por ambas partes (en sus ramos), que se da por

reproducido, con inicio el primero de los mismos el 15/01/82, lo que es reconocido por la empresa, al final de cada uno de los cuales el actor fue finiquitado.

3°. Desde el inicio de la prestación de sus servicios el actor ha desempeñado las mismas funciones, en remontes y algunas veces en verano en reparaCIOnes.

4°. El actor tiene reconocida una antigüedad en la empresa, como fijo discontinuo, desde 13/11/02.

5°. La suma de los días efectivamente trabajados por el actor para la demandada, desde el primer día de alta en la empresa, hasta el 1/07/05, fecha de presentación de la papeleta de conciliación, es de 1.859 días.

6°. Los días efectivamente trabajador por el actor desde la fecha de su reconocimiento como fijo discontinuo hasta la fecha de la reclamación (1/07/05) es de 634 días.

7°. Los días de trabajo computables al trabajador en el año inmediatamente anterior a la reclamación, incluyendo parte proporcional de vacaciones y pagas extras es de 304 días (229 días de trabajo real + 19 días de vfcaciones no disfrutadas + 56 días de pp pagas extras).

8°. De estimarse la reclamación, la cantidad devengada por el trabajador sería de 562,40 € (55,51 € valor trienio/mes: 30 = 1,85 x 304 = 562,40).

9°. El actor tiene reconocido y está percibiendo complemento de antigüedad por 1 trienio.

10°. Inicialmente, el cálculo del complemento de antigüedad a los trabajadores de la empresa, que se abonaba exclusivamente a los que tenían la condición de fijos, se realizaba por "cuatrienios". Dicho complemento fue abonado también a los trabajadores fijos discontinuos a partir del reconocimiento de dicha modalidad de contratación, y desde que adquirían dicha condición. Posteriormente, a partir del Convenio 1991/1993 el cálculo de dicho complemento se pasó a realizar por trienios, continuando con el mismo criterio para su cómputo, es decir, desde la fecha de adquisición de la fijeza.

11º. La empresa abona también a los trabajadores un llamado "plus de permanencia", al completar 1.550 días de servicios efectivos, computándose al efecto todo el tiempo de servicios prestados, desde el inicio de la relación, incluidos los de carácter eventual.

12°. La empresa abona asimismo a los trabajadores el denominado "plus de constancia", al completar 15 años de servicios, para cuyo cómputo se tienen también en cuenta todos los prestados a la empresa.

13°. En ningún momento se ha reconocido por la demandada complemento de antigüedad a los trabajadores eventuales.

14°. Es de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo para la Empresa Cetursa Sierra Nevada SA (Remontes) (código 1800162 ), con vigencia desde 1/01/04 hasta 31/12/05 aportado por la demandada y obrante en su ramo de prueba, que se da por reproducido. Se dan por reproducidos asimismo los Convenios Colectivos de Empresa a partir del de 1990/91, aportados por la demandada (en su ramo). Dichos Convenios contienen las siguient~s disposiciones:

-Convenio 1991/1993 : "Artículo.- ANTIGÜEDAD.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de Trienios en sustitución de los actuales Cuatrienios, en las mismas condiciones que actualmente devengan los Cuatrienios. Este artículo entrara en vigor a partir del 1 de enero de 1.992 ".

-Convenio 1993/1994 : "Artículo 1 0 .- ANTIGÜEDAD.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios, en las mismas condiciones que, en convenios anteriores, devengaban los cuatrienios".

-Convenio 1994/1995 : "Artículo 40 .- ANTIGÜEDAD.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios, en las mismas condiciones que, en Convenios anteriores, devengaban los Cuatrienios".

-Convenio 1995/1996 : "Artículo 40 .- ANTIGÜEDAD.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios, en las mismas condiciones que, en Convenios anteriores, devengaban los Cuatrienios".

-Convenio 1996/1998 : "Artículo 40 .- Antigüedad.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de Trienios, el valor de cada trienio es del 4% de los siguientes conceptos salariales: -Salario Base.- Suplidos" ".

-Convenio 1998/1999 : "Artículo 40 .- ANTIGÜEDAD.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios, en las mismas condiciones que, en Convenios anteriores, devengaban los cuatrienios".

-Convenio 1999/2002 : "Artículo 40 .- ANTIGÜEDAD.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios.- La antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón de el 4% por trienio sobre el salario base mas los suplidos. Abonándose en 15 mensualidades".

-Convenio 2002/2003 : "Artículo 39 .- ANTIGÜEDAD.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios.- La antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón de el 4% por trienio sobre el salario base mas los suplidos. Abonándose en 15 mensualidades".

-Convenio 2003/2004 : "Artículo 41 .- Antigüedad.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios.- La antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón del 4% por trienio sobre el salario base mas los suplidos. Abonándose en 15 mensualidades".

-Convenio 2004/2005 : "Artículo 41 .- Antigüedad.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios.- La antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón del 4% por trienio sobre el salario base mas los suplidos, abonándose .en 15 mensualidades".

15°. Se dan por reproducidas las Hojas de Salarios correspondientes a los años 1989 y 1992, así como las correspondientes a personal eventual de remontes de la empresa de la demandada, aportadas por ésta y obrantes en su ramo de prueba.

16°. En fecha 19/07/05 se celebró Acto de Conciliación en virtud de papeleta presentada el 1/07/05, con el resultado de sin avenencia, habiéndose presentado la demanda de autos en fecha 10/11/05.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se estima la pretensión deducida en la demanda, dirigida a que se reconozca el derecho del actor a que el complemento por antigüedad se le compute desde el inicio de su relación laboral con la demandada, antigüedad que se estima en 1859 días, desde dicho momento hasta el día 01/07/05, y se condena a ésta a que le abone por dicho concepto la suma de 562,40 €, y frente a este pronunciamiento se formaliza el presente recurso para aducir, con amparo en el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que con el mismo se infringen, por inaplicación, los Arts. 15.6 y 25 del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 1.282 del Código Civil , todos ellos en relación con el Art. 41 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada S.A. y con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, esta Sala ya ha tenido oportunidad de referirse al tema cuestionado en reiteradas sentencias, a partir del 7 de junio de 2006 , en la que se sienta la siguiente doctrina:

SEGUNDO.- En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/5/05 se sienta la tesis de que la modificación introducida en el Art. 25 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , determinó que, a partir de entonces, el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce "ab initio" el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su alcance, de tal manera que el convenio colectivo adquiere el carácter de fuente principal y de primer grado para la regulación del derecho a aquella promoción y de sus condiciones, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo. Será por tanto la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía, y consecuencia de ello, se añade, es que pierde vigencia, a efectos de cómputo de trienios, la doctrina jurisprudencial que condiciona el cómputo de la antigüedad, cuando de contratos temporales sucesivos se trata, a la inexistencia entre ellos de una interrupción superior a 20 días, con independencia de la legalidad de tales contratos, puesto que con el complemento por antigüedad se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios en ella, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último.

En el caso que ahora se examina resulta que el actor, que ya mantiene con la demandada un vínculo contractual de carácter indefinido, siéndole reconocida la antigüedad desde el 26 de Octubre de 1.997, ha prestado servicios para la empresa, sin embargo, desde el 7 de Agosto de 1.989, en periodos prácticamente coincidentes todos los años, con la categoría de oficial 1ª, acumulando así, desde la fecha indicada hasta el día 15 de Noviembre de 2.004, según se tiene por acreditado en la resolución que se impugna, un total de 2.959 días.

En el Art. 41 del Convenio Colectivo vigente, que en esencia es una reiteración de lo establecido en los que le precedieron, se dispone que "la antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios; la antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón del 4% por trienio sobre al salario base más los suplidos; abonándose en 15 mensualidades". A su vez, en el párrafo final del Art. 32 se establece que "adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la empresa el día 10 de Febrero de 2.003, tengan acreditados 450 días trabajados en la misma, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en que haya desempeñado su función". En el Art. 12 del Convenio se regula un llamado "plus de permanencia", estableciéndose que "la cuantía anual de este plus para todos los trabajadores en plantilla que tengan en la empresa una antigüedad superior a 1.550 días (no teniendo que ser los días de antigüedad consecutivos) independientemente de su categoría profesional, será de 1.684'20 € al año; este plus se tendrá en cuenta durante las doce mensualidades del año, cualquiera que sea la situación en que se encuentre dicho trabajador".

Sobre la base de las normas que se han trascrito, el Juez a quo considera que en el Convenio se hace una clara distinción entre trabajadores fijos, fijos discontinuos y eventuales, regulándose en el mismo una fórmula de promoción profesional (Art.32 ), por virtud de la cual el personal eventual que se haya incorporado a la empresa con anterioridad al 10 de Febrero de 2.003 y acredite 450 días trabajados, pasará a ostentar la condición de fijo discontinuo, premisas de las que infiere que solo el personal fijo tiene derecho a la que se le abone el complemento de antigüedad, conclusión que justifica, a su vez, a partir de dos circunstancias, una que en el convenio se recoge un "plus de permanencia", que se percibe teniendo en cuenta todos los servicios prestados, aunque no sean consecutivos, y la otra que el actor ha sido liquidado y finiquitado tras cada periodo de prestación de servicios como eventual, pasando a percibir las prestaciones por desempleo, sin que haya accionado en ninguna ocasión frente a los correspondientes ceses.

TERCERO.- Es una realidad, como se señala en la Sentencia de instancia, que esta Sala ha mantenido el criterio de que por antigüedad ha de entenderse el tiempo que el trabajador presta servicios sin solución de continuidad para una empresa, como también lo es que ha hecho aplicación constante de la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la computación de todos los periodos serviciales para la determinación de la antigüedad, a efectos de la cuantificación de la indemnización en los supuestos de despidos declarados improcedentes, siempre que en una cadena de contratos temporales no mediara entre el cese por conclusión de uno de ellos y la incorporación por el siguiente, un tiempo superior al plazo de caducidad de la acción de despido, pero todos estos pronunciamientos han perdido hoy vigencia, como la ha perdido la jurisprudencia en que se basaban, ya que el Tribunal Supremo ha cambiado su criterio al respecto en la Sentencia citada de 16 de Mayo de 2.005, y las situaciones posteriores a ella han de ser analizadas y resueltas a partir de la nueva jurisprudencia sentada en unificación de doctrina.

No es momento ahora de entrar en el análisis de la naturaleza de los contratos que han vinculado a las partes antes de que al trabajador le fuera reconocida la condición de fijo, ni adentrarse en la consideración que pueda merecer el hecho, en general, de que un trabajador eventual conservara esta cualidad hasta completar un periodo determinado de servicios y que solo por esto pasara a adquirir la condición de fijo discontinuo, cuestiones que deben ser marginadas en cuanto no condicionan la virtualidad del derecho que se acciona, que no se supedita, como se expresa en la Sentencia citada del Tribunal Supremo, a la legalidad de los contratos habidos entre las partes. Desde este enfoque, es de destacar que en el Convenio Colectivo de aplicación, norma única a través de la cual debe darse respuesta a la problemática planteada, se establece (Art. 41 ) que "la antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios", literalidad que en modo alguno permite establecer diferencias entre trabajadores fijos o eventuales, no ya solo porque allí donde la ley no distingue no se debe distinguir, sino porque no puede olvidarse, como puntualiza el Tribunal Supremo en la antes citada Sentencia de Octubre de 2.005 , que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , "cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación".

Partiendo de lo que antecede, debe concluirse que "todos" los trabajadores de la empresa demandada, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 41 del Convenio , van consolidando antigüedad, a efectos del complemento correspondiente, tanto si prestan servicios en régimen de eventualidad, como en régimen de fijeza, mas aun en el caso de la empresa demandada, en el que, como antes se indicaba, la actividad laboral de los eventuales se realiza con sometimiento siempre a una cadencia igual y mantenida cada año. A esta conclusión no pueden oponerse con eficacia ninguna de las razones que en su contra se exponen en la Sentencia de instancia. El hecho de que se establezca en el Convenio un "premio de permanencia" no es determinante, ni condiciona, el derecho a percibir el complemento por antigüedad, puesto que los trabajadores que tienen derecho a aquel mantienen también el de percibir este, por lo que queda demostrada la total compatibilidad entre uno y otro concepto. El reconocimiento de la condición de trabajador fijo discontinuo al cubrir un determinado periodo de prestación de servicios como eventual, podrá ser una fórmula de promoción profesional, con independencia de los efectos que la proyección de normas de carácter general pueda producir sobre este tipo de situaciones, pero tampoco es revelador de que el complemento de antigüedad esté reservado solo a los trabajadores fijos. La circunstancia de que el actor no haya accionado (se entiende que por despido) al cese de cada uno de los contratos, tampoco es significativo a los efectos indicados, puesto que ello afectaría a la corrección o incorrección jurídica de tales contratos, con su correspondiente trascendencia, pero no cercena el derecho a cobrar el complemento de que se trata, que es independiente, como antes se señalaba, de aquella adecuación o inadecuación jurídica en la cadena de contratos temporales que hayan vinculado a las partes.

Por todas estas razones, se impone estimar el recurso formalizado y, revocando la Sentencia de instancia, reconocer el derecho del actor a que le sea computada su antigüedad, a efectos del complemento correspondiente, tomando todos los días de trabajo desde el inicio de su prestación servicial para la demandada el 7 de Agosto de 1.989, condenando a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración, así como a hacer efectiva al trabajador, por este concepto, la suma reclamada de 819 €.

Doctrina que trasladada al supuesto que nos ocupa, aun cuando el sentido de la resolución impugnada sea distinto al de la sentencia que se ha transcrito, pues en la que ahora se recurre se sigue la orientación y criterio de la Sala, procede la confirmación de la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 9 de marzo de 2006 , en autos nº 703-05, seguidos a instancia de Don Jose Miguel , sobre contrato de trabajo, contra la referida entidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito impuesto por la parte recurrente como requisito previo a la interposición del presente recurso, al que se le dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de trescientos (300) euros al letrado impugnante de este recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.