Sentencia Social Nº 356/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2327/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00356/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102919, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002327 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Valentín

Recurrido/s: I.N.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000140 /2007

SENTENCIA Nº: 356/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a seis de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002327 /2008, formalizado por el Letrado LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de Valentín , contra la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000140 /2007, seguidos a instancia de Valentín frente al I.N.S.S, parte demandada representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El actor, D. Valentín , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 8.6.1950, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

Su profesión es la de Especialista para la empresa ALCOA INESPAL S.A.

2º- Causó baja médica por Incapacidad Temporal el 21.3.2005. Fue dado de alta el 20.9.2006, con propuesta de I.P. Seguida la vía administrativa, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de 14.11.2006, acordó no declarar la situación de incapacidad permanente.

Se da por reproducida la resolución, obrante en autos.

3º- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 6.2.2007.

4º- El actor se reincorporó a su trabajo el 28.11.2006.

5º- La base reguladora de la prestación asciende a 2.200,02 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos es la de cese en el trabajo.

6º- El actor presenta un cuadro clínico residual de distimia, Poliposis colónica. Hemorroides int. I/IV. Rinitis vasomotora. Hipoacusia perceptiva leve-moderada en agudos bilateral. SAOS, con probable SRVAS.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por el accionante en la que pretendía obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y ,subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de especialista, es recurrida en suplicación por su representación letrada con base , tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Al amparo del primero de los apartados solicita el recurrente la modificación del hecho sexto del relato fáctico en el que se recoge el cuadro clínico al objeto de incorporar al mismo el contenido que detalla en el escrito de formalización del recurso con base en los documentos obrantes a los folios de la causa que señala, así como la incorporación de un nuevo hecho donde conste la descripción de las tareas que integran su profesión habitual fundado en la descripción del puesto de trabajo que obra unida a los folios 146 a 148 de los autos.

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa respecto de la modificación que se propone para el ordinal sexto del relato fáctico de la sentencia de instancia ante la ausencia, cuando menos, de los requisitos detallados en los precedentes apartados B) y C). En efecto, la parte recurrente sustenta la revisión fáctica en numerosos informes médicos acotados a los folios de la causa que señala, resultando que parte de los diagnósticos constatados en los mismos y reflejados en el texto alternativo propuesto ya aparecen recogidos en el cuadro clínico que describe la Sentencia impugnada, mientras que el resto de las residuales o su mayor intensidad limitativa se apoyan en informes médicos que no ratificados en el juicio oral privan a la contraparte de la posibilidad de someterlos a efectiva contradicción,no siendo tampoco reveladores del reseñado error patente y claro del Magistrado en su apreciación; a ello cabe añadir que es doctrina consolidada la que afirma que en los casos en los que los informes médicos obrantes en las actuaciones son contradictorios no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador "a quo" en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, parte en el proceso de instancia.

Distinta conclusión se alcanza respecto de la incorporación de un nuevo hecho con la descripción de las funciones que integran el cometido del trabajador por cuanto las mismas constan recogidas en la descripción de puesto de trabajo obrante a los folios 146 y 148 de los autos que no han sido impugnados y cuyo contenido es relevante al solicitarse con carácter subsidiario el grado de incapacidad permanente total. En consecuencia procede adicionar un nuevo hecho probado, el séptimo, del siguiente tenor literal:

"SEPTIMO.- Su trabajo como colador de lingotes consiste en realizar la conducción de la colada de metal procedente de los hornos hasta la lingotera para la obtención de lingotes. Las actividades principales que desarrolla consisten en:

1) La preparación de las coladas, carga de refusiones, descoriado, batido de metal. Adiciones de purificantes y nuncleantes, limpieza de hornos, etc. Además, pone a punto la cadena lingotera para realizar la colada.

2) Conduce la colada de metal procedente de los hornos y obtiene lingotes por medio de las cadenas lingoteras, atendiendo los parámetros de colada.

3) Vigila el estado de los lingotes a la salida de la máquina retirando los defectuosos. Anota en las hojas de autocontrol las incidencias que se produzcan así como el número de colada u de aleación.

4) Por medio de una carretilla traslada al lugar adecuado los lingotes producidos.

5) Saca muestras de metal y las traslada o envía al laboratorio para su análisis.

6) Realiza cualquier actividad complementaria a las anteriores que contribuya a la saturación de su puesto de trabajo".

SEGUNDO.- Como motivos de censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia la recurrente que la sentencia infringe por violación el artículo 137 .5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 12. 3 de la Orden de 15 de abril de 1969 así como de la jurisprudencia aplicable. Con carácter subsidiario la del artículo 137.4 de aquella Ley y del 12.2 de la orden de abril de 1969 y, en cada uno de los dos casos y a ellos vinculadas, la vulneración de los preceptos de aquellos y otros cuerpos legales que cita en relación con las consecuencias económicas derivadas de la.

La invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» ("ex" Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

TERCERO.- El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto de la decisión del Juez "a quo" al denegar al accionante la situación de incapacidad permanente absoluta que solicita con carácter principal, pero no comparte esta Sala su criterio respecto a la desestimación de la total subsidiariamente deducida.

En efecto, las residuales que integran el cuadro clínico que presenta, aun siendo relevantes, no evidencian una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral ya que, sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, es incuestionable que existen profesiones de carácter liviano o sedentario que aquel estaría capacitado y en condiciones de desarrollar salvaguardando los ya indicados mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia.

Por el contrario el conjunto de dolencias, entre las que destaca la apnea del sueño a tratamiento con CPAP y la distimia por la que sigue terapia combinada de antidepresivos, son suficientemente relevantes para generarle un impedimento real para el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo de especialista que exige unos niveles de concentración, precisión y reflejos en el arranque que el trabajador no puede obtener en el momento actual por la repercusión de sus dolencias y los efectos del tratamiento pautado para las mismas.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de suplicación para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Valentín frente a la sentencia dictada el 21 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Avilés , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda. Declaramos que el demandante está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el día siguiente a aquel en que se produzca su cese en el trabajo una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de una base reguladora mensual de 2.200,02 euros incrementada en el 20% por razón de la edad, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente mediante el pago de la pensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.