Sentencia Social Nº 356/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 316/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00356/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2012 0101267

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000316 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000988 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA

Recurrente/s:Cipriano

Abogado/a:IGNACIO MARTIN DEL POZO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 316/2012

Sentencia número: 356/2012

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintisiete de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 316 de 2.012 (Autos núm. 988/2.011), interpuesto por la parte demandante D. Cipriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Zaragoza, de fecha veintiuno de marzo de dos mil doce ; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cipriano , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Seis de Zaragoza, de fecha veintiuno de marzo de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Cipriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante D. Cipriano nace el NUM000 /1975 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con nº NUM001 , siendo su profesión habitual la albañil.

El trabajador es diestro.

Percibe prestación por desempleo desde el 5/4/2010 al 1/8/2011.

Percibe subsidio por desempleo desde el 5/1/2012 (f. 70).

SEGUNDO.- Consta que el trabajador permanece en situación de IT por contingencias comunes por fractura de cúbito del 7/3/2008 al 18/9/2009 (f. 74).

Consta otro periodo de IT posterior, también por contingencias comunes, del 5/11/2010 al 29/11/2011 por dolor articular (f. 78).

TERCERO.- El demandante Sr. Cipriano el 13/7/2011 solicita declaración de I. Permanente.

CUARTO.- El informe de valoración médica recoge como antecedentes, la existencia de rotura degenerativa fibrocartílago triangular mas cúbito largo (RMN de Marzo de 2008) y neuropatía cubital derecha a nivel de codo de larga evolución EMG-ERNG de Junio de 2008; IQ en Noviembre de 2010 de rotura de fibrocartílago y neuropatía cubital IQ en Junio de 2009; las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras no agotadas, refiere dolor en relación con movilización y al levantar pesos, movilidad articular de muñeca derecha, posible puño y pinza, limitación ligera para flexo-extensión y para prono/supinación, moderada limitación (f. 47).

El EVI emite dictamen el 30/8/2011 reiterando dichas limitaciones funcionales, por contingencias comunes/enfermedad común (f. 57).

QUINTO.- El INSS dicta Resolución desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente con fecha de 31/8/2011 (f. 39).

SEXTO.- El demandante padece derivadas de enfermedad común las limitaciones funcionales señaladas por el EVI.

El único informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, Unidad de Cirugía Ortopédica, del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, que obra en el expediente administrativo de referencia es de Febrero de 2011 y recoge que tras la IQ de Junio de 2009 y la de 5/11/2010 el demandante manifiesta una situación de notable mejoría con una recuperación casi completa para las actividades cotidianas, con limitación funcional por dolor para actividad manual muy exigente; plantea posible nueva IQ de resultados no predecibles (f. 42).

Resta pequeña atrofia muscular; puño, pinza y garra posible.

La neuropatía cubital ha sido corregida.

SÉPTIMO.- La base reguladora es la señalada en el expediente administrativo respecto de la cual no ha existido controversia (1.227'81 euros/f. 40).

OCTAVO.- El IASS en Resolución de 21/2/2011 reconoce al demandante Sr. Cipriano un grado de discapacidad del 14% por limitación funcional de la mano derecha por secuelas de fractura de etiología traumática y limitación en ambos miembros superiores por lesión del nervio cubital de etiología no filiada (f. 51).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cipriano interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual. La sentencia de instancia desestimó la demanda. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que postula la revisión de los hechos probados sexto y séptimo y la adición de un ordinal nuevo.

El hecho probado sexto reproduce el contenido esencial del informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, Unidad de Cirugía Ortopédica, del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, obrante al folio 42 de la causa, explicando que 'tras la IQ de Junio de 2009 y la de 5/11/2010 el demandante manifiesta una situación de notable mejoría con una recuperación casi completa para las actividades cotidianas, con limitación funcional por dolor para actividad manual muy exigente; plantea posible nueva IQ de resultados no predecibles (f. 42)'.

La parte recurrente pretende suprimir la frase: 'con limitación funcional por dolor para actividad manual muy exigente; plantea posible nueva IQ de resultados no predecibles (f. 42)'. Y sustituirla por ésta: 'Sin embargo persistía la limitación funcional causada por el dolor para el desarrollo de su trabajo como albañil. La solución del problema que en la actualidad presenta su muñeca, requiere de una actitud quirúrgica más agresiva, cuyos resultados, en cualquier caso, no son predecibles si se desea mantener una actividad manual muy exigente (f. 42)'.

Si la Juez de lo Social atribuye virtualidad probatoria a este informe debe hacerlo en su integridad, lo que obliga a estimar esta pretensión revisora, sin que la mención efectuada por este facultativo relativa a que persiste la limitación funcional para el desarrollo de su trabajo como albañil, efectuada en un informe médico en el que consta: 'lo que informo para que conste a los efectos oportunos', vincule a este Tribunal a efectos de la resolución del presente pleito.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión revisora del hecho probado séptimo, en este ordinal consta la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total, que no ha sido objeto de controversia. Pero se omite la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente parcial, la cual tampoco es controvertida. A la vista del informe de la Seguridad Social obrante al folio 82 de la causa, procede estimar esta pretensión, debiendo constar que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente parcial es de 1.933,90 euros.

TERCERO.- Como última pretensión revisora, la parte recurrente solicita que se añada un hecho probado nuevo en el que conste el contenido del dictamen pericial médico evacuado.

La sentencia de instancia describe las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales del actor en el hecho probado sexto en relación con el cuarto, habiéndose evacuado pruebas personales para determinar el alcance de las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales del actor, y habiendo efectuado la Juez de lo Social una valoración conjunta de la prueba, tal y como explica en el fundamento de derecho único. A juicio de esta Sala, la pericia de parte invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora no alcanza a desvirtuar, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la valoración probatoria de instancia, no habiendo acreditado la existencia de error probatorio por parte del Juzgado de lo Social, lo que impide estimar esta pretensión revisora.

CUARTO.-En el siguiente motivo, formulado al amparo del art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que las dolencias del accionante son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

El demandante, nacido el 15-5-1975, cuya profesión habitual es la de albañil, sufrió una 'rotura degenerativa del fibrocartílago triangular mas cúbito largo (RMN de Marzo de 2008) y neuropatía cubital derecha a nivel de codo de larga evolución EMG-ERNG de Junio de 2008; IQ en Noviembre de 2010 de rotura de fibrocartílago y neuropatía cubital IQ en Junio de 2009; las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras no agotadas, refiere dolor en relación con movilización y al levantar pesos, movilidad articular de muñeca derecha, posible puño y pinza, limitación ligera para flexo-extensión y para prono/supinación, moderada limitación. El único informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, Unidad de Cirugía Ortopédica, del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, que obra en el expediente administrativo de referencia es de Febrero de 2011 y recoge que tras la IQ de Junio de 2009 y la de 5/11/2010 el demandante manifiesta una situación de notable mejoría con una recuperación casi completa para las actividades cotidianas. Sin embargo persistía la limitación funcional causada por el dolor para el desarrollo de su trabajo como albañil. La solución del problema que en la actualidad presenta su muñeca, requiere de una actitud quirúrgica más agresiva, cuyos resultados, en cualquier caso, no son predecibles si se desea mantener una actividad manual muy exigente (f. 42). Resta pequeña atrofia muscular; puño, pinza y garra posible. La neuropatía cubital ha sido corregida'.

El IASS ha reconocido al demandante Sr. Cipriano un grado de discapacidad del 14% por limitación funcional de la mano derecha por secuelas de fractura de etiología traumática y limitación en ambos miembros superiores por lesión del nervio cubital de etiología no filiada.

QUINTO.-El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

SEXTO.-Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

SÉPTIMO.-El art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable 'ex' disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona una disminución no inferior al 33 por cien en el rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas esenciales de la misma. Por consiguiente, la capacidad laboral debe haberse reducido como mínimo un tercio pero sin alcanzar el grado de total. Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo.

OCTAVO.-En la presente litis, la Juez 'a quo' llega a la conclusión de que las dolencias que sufre el demandante, de 37 años de edad, no son tributarias de una incapacidad permanente total ni subsidiariamente parcial para su profesión habitual de albañil, en los términos del art. 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que esta Sala, a la vista de los hechos probados, encuentre razones para disentir de la conclusión de instancia, pues no se ha acreditado que las referidas dolencias tengan en la actualidad la gravedad suficiente como para impedir al actor la realización de las tareas propias de su profesión, ni para ocasionarle una disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para la misma, debiendo hacer hincapié en que conserva la movilidad articular de la muñeca derecha, con limitación ligera para flexo-extensión y moderada para prono/supinación, declarándose probado que resta pequeña atrofia muscular; siendo posibles el puño, la pinza y la garra, así como que la neuropatía cubital ha sido corregida. A la luz de los citados extremos, forzoso es concluir que estas dolencias no le ocasiona en la actualidad limitaciones orgánicas y funcionales que sean tributarias de una incapacidad permanente total ni subsidiariamente parcial para su profesión habitual, lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 316 de 2012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.