Sentencia SOCIAL Nº 356/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2722/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0004764

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002722 /2016-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000946/2015

Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL

RECURRENTE/S D/ña Tarsila , Leandro , Onesimo , Segismundo

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA

ABOGADO/A:FOGASA

PROCURADOR:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002722/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Antonio Rodríguez García, en nombre y representación de Tarsila , Leandro , Onesimo , Segismundo , contra la sentencia número 220/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000946/2015, seguidos a instancia de Tarsila , Leandro , Onesimo , Segismundo frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Tarsila , Leandro , Onesimo , Segismundo presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 220/2016, de fecha diecinueve de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- 1.- La actora doña Tarsila , con DNI NUM000 , desde el día 14 de abril de 2003 ha venido prestando servicios a tiempo completo con categoría profesional de oficial de primera administrativa por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Maderas Los Valos, S.L., percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 1.429,16 euros brutos, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. 2.- El actor don Leandro , con DNI NUM001 , desde el día 18 de abril de 1996 ha venido prestando servicios a tiempo completo con categoría profesional de encargado por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Maderas Los Valos, S.L., percibiendo actividad laboral un salario mensual por importe de euros brutos, incluido el prorrateo de las extraordinarias. 3.- El actor don Onesimo , NUM002 , desde el día 1 de febrero de 2005 prestando servicios a tiempo completo con profesional de oficial de segunda por cuenta dependencia de la empresa Maderas Los Valos, S.L., por su actividad laboral un salario mensual por 1.362,80 euros brutos, incluido el prorrateo de extraordinarias. 4.- El actor don Segismundo , con DNI NUM003 , desde el día 24 de marzo de 1999 ha venido prestando servicios a tiempo completo con categoría profesional de oficial de primer por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Maderas Los Valos, S.L., percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 1.402,73 euros brutos, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias./SEGUNDO.- Por medio de Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de 7 de octubre de 2014 se le reconocieron las siguientes indemnizaciones por resolución de contrato y por salarios:

Resolución de contrato:

1° A doña Tarsila : 23.122,24 €.

2° A don Leandro : 39.453,27 €.

3° A don Onesimo : 18.357,81 €.

4° A don Segismundo : 31.237,84 €.

Salarios:

1° A doña Tarsila : 7.468,04 €

2° A don Leandro : 11.370,68 €

3º A don Onesimo : 7.811,73 €.

4º A don Segismundo : 5.833,40 €.

TERCERO.- Por medio de resolución administrativa del Fondo de Garantía Salarial de 4 de febrero de 2016 se les reconocieron a los demandantes las siguientes cantidades conforme a los topes legalmente previstos, por indemnización por extinción de contrato y salarios, respectivamente:

1.- Doña Tarsila , 16.211'55 € y 5.638'80 €.

2.- Don Leandro , 17.695'20 € y 5.817'60 €.

3.- Don Onesimo , 13.104 € y 5.376 €.

4.- Don Segismundo , 16.833'80 € y 5.534'40 €

CUARTO.- La solicitud de las prestaciones se presentó el 31 de julio de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Tarsila , Don Leandro , Don Onesimo y Don Segismundo , debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tarsila , Leandro , Onesimo , Segismundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por los actores y absolvió al Fondo de garantía salarial de las pretensiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende una adición al HDP2 con el siguiente texto:' la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Vigo de fecha 7 de octubre de 2014 constituye título ejecutivo suficiente en relación a la protección a dispensar por parte del Fogasa'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral

Que en el supuesto de autos la modificación pretendida de adicionar un nuevo párrafo al HDP 2 estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por incorrecta aplicación de lo previsto en el artículo 43 de la ley 30/1992 de régimen jurídico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo común en relación con el articulo 28.siete del real decreto 505/1985 sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial y de la jurisprudencia que los interpreta; y en interpretación de estos preceptos la jurisprudencia del TS viene estableciendo en reiteradísimas ocasiones que 'una vez operado el silencio positivo no es dable efectuar como realiza el tribunal de instancia un examen sobre la legalidad del acto presunto'.

Pues bien la cuestión debatida radica en determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al Fogasa de abono de las prestaciones salariales efectuada en 31 de julio de 2015, cuando la resolución expresa del Fogasa se dicta en un plazo superior al de tres meses a que se refiere el RD 505/1985 (se dicta el 4 de febrero de 2016) y si esta resolución tardía, (estimatoria solo en parte) de la pretensión carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo.

Y resolviendo esta cuestión el TS en sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 señala que La cuestión debatida consiste en determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al FOGASA de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 ET , cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. Aquella disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo ni los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, por la que ha de acudirse a la Ley 30/92. La Sala IV estima que la solicitud debe entenderse estimada por silencio positivo, sin que exista norma que prevea para el caso el efecto negativo del silencio. El silencio administrativo es la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible. Por todo ello, se reconoce el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada, por ser denegatoria de la petición., añadiendo el citado tribunal que:' .. El recurrente denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 .

El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 , doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011 , que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes.

No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.

En el caso examinado, sobre rechazo del FOGASA al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26-12-2013 , expresiva de que la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial.

Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.'

En conclusión, de acuerdo con el razonado informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso interpuesto, debiendo reconocerse el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo el 8 de junio de 2011, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada el 1 de julio de 2011, por ser denegatoria de la petición...'

Pues bien aplicando el anterior criterio señalado por el TS al supuesto de autos procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, reconociendo el derecho de los actores a la prestación salarial solicitada, al operar el silencio positivo, el 31 de octubre o de noviembre de 2015 careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada en fecha de 4 de febrero de 2016;

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de los actores contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vigo en los autos nº 946/2015 seguidos a instancia de los actores contra el Fondo de garantía salarial sobre cantidades debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda interpuesta por estos condenamos al fondo de garantía salarial a abonar a los demandantes las siguientes cantidades en concepto de indemnizaciones: a Dª Tarsila -23.122,24 euros; a Dº Leandro -39.453,27 euros, a Dº Onesimo -18.357,81 euros; a Dº Segismundo -31.237,84 euros y en concepto de salarios a Dª Tarsila -7.468,04 euros; a Dº Leandro - 11.270,68 euros; a Dº Onesimo -7.811,73 euros y a Dº Segismundo -5.833,40 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.