Sentencia SOCIAL Nº 356/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 796/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0046340
Procedimiento Recurso de Suplicación 796/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Despidos / Ceses en general 1035/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 356/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 796/2017, formalizado por la letrada Dña. MARIA TERESA DIAZ VELLON
en nombre y representación de Dña. Valle , contra la sentencia de fecha 10/05/2017 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1035/2016, seguidos a instancia de
Dña. Valle frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D./Dña. Valle desde el 10 de mayo de 2.013, viene prestando servicios, para la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid con la categoría de Auxiliar de Enfermería, en la Residencia de Mayores Nuestra Señora del Carmen cubriendo de forma interina la vacante número NUM000 , vinculada a la Oferta Pública de Empleo de 1.999, con un salario bruto mensual con prorrateo de pagas extra de 1.554,33 euros.



SEGUNDO.- Que con fecha 13 de septiembre de 2.016 se acuerda cesar a D./Dña. Valle en el puesto de trabajo que venía ocupando fundamentando dicho cese en lo siguiente: 'Por resolución de 29 de julio de 2.016, de la Dirección General de Función Pública, (BOCM nº 183, de 2 de agosto de 2.016), se adjudican los destinos al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería (Grupo IV, Nivel 3, Área D), convocado por Orden de 3 de abril de 2.009, de la entonces Consejería de Presidencia, Justicia e Interior (BOCM de 29 de junio).

El NPT NUM000 de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería ha sido adjudicado en el proceso selectivo arriba indicado.

En virtud de las clausulas 1ª y 4ª de su contrato, así como, de acuerdo con lo estipulado en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores .

Le comunico, a los efectos oportunos, que el día 30 de septiembre de 2.016, causa baja en el Centro '.



TERCERO.- La plaza NUM000 ha sido adjudicada a Dª Ángeles que se incorporó a la plaza referida suscribiendo contrato de trabajo indefinido, en fecha 30.09.2016.



CUARTO.- En fecha 30.09.2016 la actora suscribió nuevo contrato de trabajo de duración determinada con la demandada, eventual por circunstancias de la producción, con vigencia desde el 01.10.2016 al 31.10.2016.



QUINTO.- En fecha 02.12.2016 la actora suscribió contrato de interinidad con la demandada para sustituir al empleado Dª. Carina con categoría profesional de auxiliar de enfermería durante la situación de incapacidad temporal de la misma; dicho contrato finalizó el 27.12.2016 en que Dª Carina se reincorporó tras finalizar su situación de incapacidad.



SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demandada formulada por D./Dña. Valle contra la CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA de la Comunidad de Madrid DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO AL referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Valle , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/05/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la actora articulando por el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S . dos motivos de recurso en los que combate la alegación contenida en el fundamento de derecho primero respecto a la falta de acción por contrataciones posteriores al cese -motivo primero- y la infracción de la jurisprudencia respecto al derecho a percibir subsidiariamente la indemnización de veinte días por año solicitada en la demanda y que cuantifica en 3.519,56 €.

Al efecto la argumentación de la sentencia ha de revocarse. La actora fue cesada el 30/09/2016 de su relación de interinidad por vacante como consecuencia de la adjudicación de la plaza pasados ya los tres años desde la contratación (hechos probados primero, segundo y tercero) y la indemnización que le corresponde por tal cese no puede entenderse enervar por posteriores, heterogéneas y breves contrataciones posteriores (como las que refieren los hechos probados cuarto y quinto) que no supusieron continuidad en el vínculo contractual.

Hemos dicho reiteradamente que habiéndose cubierto la plaza vacante objeto del contrato temporal de la demandante la extinción es válida, aunque consideramos a la actora como trabajadora no temporal en base a la irregularidad de la contratación que alega supuesta infracción por la Comunidad de Madrid de las limitaciones legales para la contratación temporal pues ello la convertiría en indefinida no fija y su contrato se extinguiría con la cobertura legal de la plaza a través del correspondiente concurso público. Ahora bien, consideremos que la actora ocupaba la plaza en régimen de interinidad o como indefinida no fija, la cobertura legal de la plaza que habilita la extinción del contrato ha de ser indemnizada por el empresario tal como ya ha declarado este Tribunal.

Así en nuestra Sentencia nº 119/2015, Sección Tercera de fecha 11/02/2015 , dijimos: «La relación laboral de la actora era la de personal laboral indefinido no fijo (hecho probado 3º), modalidad que como recuerda la STS de 22-7-2013 R 1380/2012 : ' La denominada relación laboral indefinida no fija, es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectad, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público - tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1 c) del ET , y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura- cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET , y que 'En este sentido se pronunció nuestra sentencia, también del Pleno de la Sala, de 27 de mayo de 2002 , reiterada por otras posteriores, entre ellas, la de 26 de junio de 2003'.

[...] Ahora bien, la extinción por causa objetiva de la relación laboral indefinida no fija -tertium genus entre la fijeza y la temporalidad- no supone la inexistencia de derecho indemnizatorio alguno al trabajador, ya que, se trata de una causa de extinción a iniciativa del patrono y ajena a la reprochabilidad del trabajador.

De hecho la jurisprudencia del T.S viene reconociendo 'una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 del E.T ( STS 14-4-2014 R 1896/2013 y 21-7-2014 R 2099/2013 ad exemplum).

La sentencia del TS Sala 4º de 11-6-2014 Recurso 2100/2013 condensa la actual jurisprudencia en esta materia así: 'En cuanto al fondo el asunto, nuestra sentencia de 22 de julio de 2013 (RJ 2013, 7657) (rcud1380/2012 ), señala al respecto que 'la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998 (RJ 1998, 1000) , 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas'. De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET (RCL 1995, 997) , y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET .

En este sentido se pronunció nuestra sentencia, también del Pleno de la Sala, de 27 de mayo de 2002 (RJ 2002, 9893) , reiterada por otras posteriores, entre ellas, la de 26 de junio de 2003 (RJ 2005, 4259) .

En aquella sentencia se afirma que la cobertura definitiva y 'mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido', (pero no fijo) 'hace surgir una causa de extinción del contrato'; causa que 'tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores ', y ello -continúa diciendo la sentencia citada- porque 'desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada sentencia de 20 de enero de 1998 , está cumpliendo lo previsto en el art.

9 del Estatuto de los Trabajadores , a saber, declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (...) por contraria al art. 15 del Estatuto de los Trabajadores ', pero 'sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber, la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales'.

Basta, pues, con la denuncia fundada en esta causa para que el contrato indefinido no fijo se extinga.

Pero esta doctrina no se limita a la causa consistente en la cobertura reglamentaria de la vacante.

También ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización y ello porque en este caso ya no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de hecho que justifica esa modalidad contractual -la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña de forma en realidad interina hasta su cobertura reglamentaria-. Estamos claramente en el caso del art. 1117 del Código Civil (LEG 1889, 27) ('la condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que (...) fuera ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar') y en el art. 49.1.b) del ET (cumplimiento de la condición a que ha quedado sometido el contrato ope legis ). En este sentido ya señaló nuestra sentencia de 27 de mayo de 2002 (RJ 2002, 9893) las indudables analogías entre el contrato indefinido no fijo y el contrato de interinidad por vacante en las Administraciones públicas cuando de forma tajante afirmó que 'no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos (los indefinidos no fijos) con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad', añadiendo que 'donde se sitúa la diferenciación de tratamiento legal entre el interino por vacante y el indefinido temporal es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador, por una pretendida e inexistente temporalidad'. Este criterio se reitera en las sentencias de 20 de julio de 2007 (RJ 2007, 7600 ) y 19 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1594), en las que se afirma que 'la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido (no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza con contrato de interinidad'.

Pues bien, con respecto al contrato de interinidad por vacante suscrito en el ámbito de las Administraciones públicas, la Sala ha establecido con reiteración que la extinción puede acordarse directamente 'por la amortización de la plaza cubierta... sin necesidad de acudir a la vía que establece el art.

52.c) del ET ', y ello en atención a que 'la situación de interinidad que genera - según las sentencias citadas- el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores ' . De ahí que, 'aunque las partes hayan pactado que la duración del contrato queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de trabajadores con carácter de fijos, es obvio que la vigencia de la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue; efecto que «responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad en cuanto referida al desempeño, con carácter de provisionalidad, de un puesto de trabajo' ( sentencia de 8 de junio de 2011 (RJ 2011 , 5937) , que cita las de 2 de abril y 9 de junio de 1997 (RJ 1997 , 4690) , 27 de marzo de 2000 (RJ 2000, 3122 ) y 4 de marzo de 2002 , en criterio que ha reiterado la más reciente sentencia de 27 de febrero de 2013 (RJ 2013, 4349) ,recurso 736/12 ).

En la sentencia del Pleno de 27 de febrero de 2012 (RJ 2012, 8521) se dice que 'el contrato de interinidad se extingue no solo al ocuparse la plaza por el titular, sino también por la supresión de la misma ocupada por el interino', pues 'el pacto de los contratos de interinidad en los que se conviene la prestación de servicios hasta que la plaza sea provista en propiedad, ha de entenderse sujeto a la condición subyacente de la pervivencia del puesto de trabajo', añadiendo que esta 'conclusión responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad' y que 'entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que supondría la transformación del hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido -pues el cese del interino solo se produce por la incorporación del titular, lo que en principio no procede al suprimirse la plaza-, o bien significaría la vinculación de la Administración a proveer una plaza que estima innecesaria, puesto que la ha suprimido. Por ello ha de entenderse que los contratos de interinidad no limitan ni eliminar las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos de trabajo, y que la supresión de la plaza es causa justa de la finalización del contrato temporal de interinidad'.

... Estas consideraciones son aplicables a los contratos indefinidos no fijos, pues, como y ase ha anticipado, se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art.49.1.b) del ET y del art. 1117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue. Y en orden a esa extinción no opera la vía del art. 52.e) del ET -en el supuesto de que el cese del establecimiento tuviera encaje en este precepto y no en el art. 52.c)-, porque, dada la naturaleza del contrato, el hecho determinante de la amortización no actúa, de forma indirecta configurando la existencia de una causa económica, presupuestaria u organizativa para el despido, sino que opera de manera directa sobre la propia vigencia del vínculo, determinando el cumplimiento anticipado de la condición a la que aquél estaba sometido, al impedir la amortización de la plaza su cobertura reglamentaria. Es lo mismo que ocurre en el caso del contrato de interinidad por vacante. En este sentido hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones la causa económica no tiene un efecto directo de eliminación de un puesto de trabajo concreto, sino que opera creando, de una manera difusa, un efecto de reducción de la plantilla, que el empresario tiene que concretar ejercitando sus facultades de selección de los trabajadores afectados. En esta línea se inscriben actualmente las previsiones de la disposición adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores y del art.41 del Reglamento de regulación de empleo, aprobado por Real Decreto 1483/2012 (RCL 2012,1474) , no aplicables al presente caso.

Para dar respuesta a las cuestiones que se suscitaron en la deliberación hay que introducir algunas consideraciones adicionales. Es cierto que la Sala ha diferenciado en algunas sentencias (sentencias de 16 de septiembre de 2009 y 26 de abril de 2010 ) el contrato de interinidad por vacante del contrato indefinido no fijo a efectos de aceptar la acción declarativa que pide que una relación de la primera clase se considere como de la segunda. Pero esta diferenciación ya estaba reconocida en la sentencia del Pleno de 27 de mayo de 2002 , que de forma inequívoca afirma en su fundamento duodécimo, contestando al argumento sobre la equiparación de los dos tipos contractuales, que 'es cierto el razonamiento en cuanto al momento de la extinción; pero nada más', añadiendo que 'aunque la condición de temporal de un trabajador cada vez se va aproximando más a la del no temporal, y se les van reconociendo los mismos derechos laborales', cuando esta Sala introdujo la figura 'salvaba las limitaciones y cortapisas propias de los trabajadores temporales', pero respetando los principios constitucionales de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad' que se vulnerarían si 'se hubiera proclamado la absoluta identidad jurídica entre el fijo y el indefinido'. Por ello, se concluye, en afirmación ya citada, que 'no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con los de los interinos por vacante' y se añade que 'donde se sitúa la diferenciación es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador por una pretendida e inexistente temporalidad'. En las sentencias de 16 de septiembre de 2009 y 26 de abril de 2010 se reconoce también , reiterando la doctrina de la sentencia de 27 de mayo de 2002 , que las diferencias entre las dos fórmulas contractuales no están en la extinción del contrato, sino durante 'la vigencia y desarrollo' del mismo. Por lo que se dirá más adelante en el fundamento quinto, no cabe interpretar algunas expresiones de estas sentencias como una especie de reconocimiento de que, tras el Estatuto Básico del Empleo Público, los trabajadores indefinidos no fijos son simplemente trabajadores indefinidos que no cesan por cobertura o amortización de la vacante.

En cuanto a las sentencias de 3 y 8 de julio de 2012 , que declararon nulos los despidos de los trabajadores contratados por obra o servicio determinado por la empresa pública SEAGA en atención a que los contratos correspondientes no se habían extinguido por vencimiento del término y los ceses, aunque no se fundaban en causas objetivas, superaban los umbrales numéricos del art. 51 del ET (LA LEY 1270/1995), se trata de supuestos claramente distintos del que aquí se contempla. En primer lugar, porque la empresa demandada en aquellos procesos era una sociedad mercantil de titularidad pública que, a diferencia de lo que ocurre con las Administraciones públicas y con las denominadas entidades públicas empresariales, se rige por las normas de Derecho privado ( disposición adicional 12a LOFAGE (LA LEY 1292/1997)en relación con los arts. 45 , 53 y concordantes de dicha Ley ), sin que exista, salvo norma específica, el supuesto de cobertura reglamentaria de vacante. En segundo lugar, porque no se trataba de contratos indefinidos no fijos, sino de contratos de obra o servicio determinado que no habían finalizado, mientras que en el caso que aquí se decide la condición resolutoria - la cobertura de la vacante- si se había convertido en imposible como consecuencia de la supresión del servicio. Y, por último, porque ni siquiera se suscitó que los contratos de obra irregulares pudieran convertirse en indefinidos no fijos.

... Tampoco puede atenderse el argumento de que se produce una situación de trato desigual injustificado desde el momento en que se priva a los trabajadores indefinidos no fijos de la indemnización prevista en el apartado c) del número 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores .La cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente. Pero en cualquier caso la eventual desigualdad se repararía reconociendo el derecho a la indemnización ; no excluyendo la aplicación de una causa de extinción prevista legalmente. Por otra parte, la premisa de la que se parte -que no hay derecho a la indemnización- está excluyendo de entrada una interpretación analógica de los apartados b ) y c) del número 1 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores . Sin embargo, esa interpretación analógica lleva a la conclusión de que la indemnización sí resulta aplicable a supuestos como el presente......' Por su parte, nuestra posterior sentencia de 25 de noviembre de 2013 (RJ 2013, 8063) (rcud771/2013 ), sostiene que 'la cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha sido resuelta por la STS 22/07/13 (RJ 2013, 7657) [rec. 1380/12 ], dictada por el Pleno de la Sala, a cuyas extensas argumentaciones nos remitimos y que resumimos en los siguientes términos: a).- La relación laboral «indefinida no fija» -de creación jurisprudencial- queda sometida a una condición resolutoria [provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura], cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52ET ; porque -se argumenta- con la comunicación escrita de los hechos constitutivos de la causa así como de la voluntad de actuación extintiva, cualquiera de las causas de extinción introducidas lícitamente en el contrato y actuadas oportunamente debe producir el efecto extintivo, salvo que la Ley o la negociación colectiva hayan sometido expresamente aquella actuación a algún requisito formal ( SSTS SG 27/05/02 (RJ 2002,9893) - rcud 2591/01 -; 02/06/03 -rcud 3243/02 -; y 26/06/03 (RJ 2005, 4259) -rcud 4183/02 -).

b).- La doctrina es extensible a los casos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización, y ello tanto porque no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido el presupuesto de la modalidad contractual [la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña-en realidad- de forma interina], con lo que nos situamos en los supuestos de los arts. 1117 CC y 49.1.b) ET , cuanto porque existen indudables analogías entre el contrato de interinidad y el «indefinido no fijo», hallándose los trabajadores en idéntica situación ( SSTS SG 27/05/02 -rcud2591/01 -; 20/07/07 (RJ 2007, 6742) -rcud 5415/05 -; y 19/02/09 (RJ 2009, 1717) -rcud 425/08 -).

c).- Tratándose de interinidad por vacante, la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue, pues entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido [pues el interino no cesa en tanto no se incorpore el titular, cuyo nombramiento no se produce por hipótesis, al entender la Administración innecesario el puesto de trabajo], o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ya ha acordado (reproduciendo otras muchas anteriores, SSTS 08/06/11 (RJ 2011, 5937) -rcud 3409/10 -; 27/02/13(RJ 2013, 4349) -rcud 736/12 -; y 13/05/13 (RJ 2013, 5142) -rcud 1666/12 -). Y d).- Estas consideraciones son aplicables a los contratos «indefinidos no fijos», pues -como ya se ha dicho- se trata de contratos también sometidos a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y -por lo tanto- cuando por amortización no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue ex arts. 49.1.b) ET y 1117 CC .

2.- Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas la asimilación a efectos extintivos entre la relación «indefinida no fija» y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al extremo de obstar una interpretación analógica - art.

4.1 CC - del art. 49.1.c)ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se atiende a la Directiva 1999/70/ CE [28/Junio] (LCEur 1999, 1692) y a la jurisprudencia que la interpreta [ SSTJUE 4/Julio/06 (TJCE 2006, 181) , Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06 (TJCE 2006, 229) , Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06 (TJCE 2006, 224) , Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09 (TJCE 2009, 94) , Asunto Angelidaki ], y por la que se reitera el principio de «efectividad» en orden a la contratación temporal. Consecuencia a la que ya hemos llegado con anterioridad, matizando así la doctrina mantenida en la referida STS 22/07/13 [rcud 1380/12 ], con el argumento de que «en los supuestos en que el trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia ...como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o a la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedenciable» [así, STS 14/10/13 (RJ 2013, 8000) -rcud 68/13 - y otras posteriores]. En el caso, la prevista en el art. 49.1.c)ET , teniendo en cuenta la prevención contenida en la DT 13ª ET , conforme a la cual los contratos temporales celebrados hasta el 31/12/11 han de ser indemnizados con 8 días de salario por cada año de servicio [un total de 32, 64 días en el supuesto de que tratamos, por tratarse de vínculo laboral anterior a aquella fecha].

Ahora bien nuestra normativa nacional en materia de indemnización en este ámbito ha sido objeto de cuestionamiento por la jurisprudencia comunitaria respecto a su adecuación al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada de 18-03-99 que figura en el anexo a la Directiva 1999/70 CE del Consejo de 28 de junio de 1999, habiendo declarado el Auto del Tribunal de Justicia Comunitario de fecha 11-12-2014: 'Las clausulas 2 y 3, apartado I del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado 3l 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/ CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador como la demandante en el litigio principal está incluido en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada, en el sentido de estas cláusulas.

2) El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado I, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos.

3) Incumbe al juzgado remitente apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, que naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante en el litigio principal para considerar que esa indemnización constitituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada.

También incumbe al juzgado remitente, en su caso, dar a las disipaciones pertinentes del Derecho interno, en toda la medida de lo posible, una interpretación conforme con el Derecho de la Unión.' Al respecto y partiendo de la cláusula del Acuerdo marco y la interpretación que el TJUE ha dado en su sentencia de 12-12-2013 , respecto a la prohibición de un trato menos favorable a los trabajadores con contrato de duración determinada, respecto a los trabajadores fijos. (Para considerar discriminatoria la indemnización por extinción contractual exige no obstante el acreditamiento de una situación comparable que no se produce, en principio, entre la irregular por anticipada extinción del contrato temporal y la del contrato fijo) entendemos que en este supuesto específico del contrato indefinido no fijo, si existe la situación comparable y por tanto, la exigencia de identidad indemnizatoria - porque la causa objetiva que se activa no está preestablecida - pactada- como en el servicio u obra determinado, sino que es sobrevenida - como la causa económica, productiva u organizativa- en que exige una voluntad extintiva empresarial causalizada ' ex novo' y no 'ad initio' o sea no establecida por los contratantes como definitoria de la pervivencia del vínculo ( y, por tanto, con afectación automática bilateral al margen de la voluntad de las partes, que solo la pueden soslayar con un pacto innovatorio,) sino prevista como eventualidad legal, necesitada pues de la opción volitiva unilateral del empresario.

Y vista la jurisprudencia nacional no parece una medida jurídica coherente con el abuso o el fraude en la contratación temporal, que es presupuesto de la calificación de un contrato como indefinido no fijo, el fijar la indemnización por extinción en la cuantía que corresponde a un contrato temporal lícito. Indemnizar igual la lícita contratación temporal, que la contratación temporal abusiva o fraudulenta efectuada por las administraciones públicas supone desconocer el sentido de la Directiva europea, en los términos fijados por la jurisprudencia comunitaria, que ya hemos referido, privándola de su efecto útil, como instrumento jurídico disuasorio del abuso patronal.

La indemnización por ello - usando la técnica de la analogía que establece el art. 4.1 del Código Civil - ha de fijarse teniendo en cuenta la prevista para la extinción por causa objetiva procedente en los contratos de duración indefinida ( art. 53 b del ET ) y no la de la extinción de los contratos de duración definida por una obra o servicio concreto ( art. 49 c del ET ) pues estamos precisamente ante una relación indefinida ( aunque no fija) [...]».

Por otra parte en nuestra Sentencia nº 181/17, Sección Tercera, de fecha 15/03/2017 dijimos que el supuesto es similar: «La doctrina que fijamos en la sentencia anterior la fija el fundamento de derecho tercero en los siguientes términos: «Sentado lo anterior, en el caso de la actora nos encontramos en un supuesto de temporalidad con 'tempus' no acotado y de previsibilidad incierta hasta el extremo de que la duración del contrato se ha extendido a más de siete años, acaeciendo la extinción contractual en virtud de una causa objetiva -en el sentido de no reprochable al trabajador ni dependiente de la mera voluntad empresarial- con una estructura causal análoga a las que el artículo 52 del ET denomina 'causas objetivas', en cuanto a su través se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral. En efecto no es solo que la causa extintiva sea ad initio temporalmente indeterminada, pues la incorporación de la trabajadora sustituida se ha producido al margen de su voluntad de regreso o del término de la vigencia de su cargo representativo, desde la perspectiva de las condiciones vigentes a la fecha del pacto contractual sino que ha tenido lugar en virtud del hecho, totalmente impredecible, de la entrada en vigor de una urgente reforma legislativa que cercenó drásticamente el número de liberados sindicales en el sector público, de modo que la extinción del contrato ha sido corolario de la previa amortización de un puesto de liberada sindical, evento indubitadamente sobrevenido; aunque debemos matizar el carácter, en cierto modo irrelevante de esta circunstancia a los efectos litigiosos, en cuanto de no haberse producido tal acontecimiento el contrato de la actora hubiera continuado en el tiempo hasta ocupar, potencialmente toda su vida laboral activa .

Nuestra ley al autonomizar ciertas causas objetivas como instrumentos de la contratación temporal aboca al pernicioso efecto de que trabajadores con idéntica antigüedad y que realizan similar trabajo son tratados de manera divergente cuando el contrato se extingue. La cuestión no estriba en la consideración de que las causas del artículo 52 precitado sean aplicables al contrato de interinidad - que lo son - sino que la causa extintiva que se ha aplicado, conforme a la ley española, a la actora, negándole así cualquier derecho indemnizatorio, no le sería de aplicación si su contratación no fuera temporal, en cuyo caso tendría siempre, al menos, un derecho indemnizatorio de 20 días de salario por año trabajado si en la empresa se produjera la situación de exceso de trabajadores en relación con los puestos de trabajo reales desde la perspectiva de la productividad mercantil .

Así pues siendo la Directiva 1999/70 directamente aplicable tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 8-6-2016, nº 497/2016, rec. 207/2015 y habiendo efectuado el Tribunal Europeo la interpretación que se ha transcrito del precepto citado, hemos de estar a la misma y concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral, como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo y así lo ha apreciado el citado Tribunal que lo afirma en el apartado 44 de la sentencia, habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son idénticos la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y lo han de ser todas condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe cualquier discriminación y de la repetida cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, y conforme a la misma la actora tiene derecho a igual indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , porque la extinción, conforme se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, es procedente, sin que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde, lo que es absolutamente excusable dados los términos de la norma nacional que el TJUE ha considerado se opone a la europea de aplicación.

Por tanto hemos de estar a lo que establece el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su apartado 1 Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

Siendo doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 7-2-2012, rec. 649/2011 , que: el sistema legalmente establecido para la extinción contractual por causas objetivas - art. 53.1 ET - impone tres requisitos para la validez formal de tales ceses (comunicación escrita; puesta a disposición de la indemnización; y concesión del plazo de preaviso de un mes o alternativo abono de los salarios correspondientes a dicho periodo), y la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos ( art. 53.1.4 ET ), hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer (inciso final del apartado segundo del art. 53.1.b) ET ) que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél (el empresario) su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con el efectuado por el art. 53.5.a) ET , respecto de que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, «el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista..., consolidándola de haberla recibido», con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de «consolidación» habrá de ser sustituida por la de condena a su abono.

Y aunque en teoría pudieran suscitarse dudas -que en principio no compartimos, a la vista de la redacción del precepto- respecto de si en todo caso procedería efectuar de oficio un pronunciamiento judicial sobre tal débito, lo que se presenta inequívocamente claro es que solicitado el mismo por el trabajador (es el supuesto de las decisiones contrastadas), la sentencia que declare la procedencia de la extinción por la concurrencia de causa legal, en todo caso ha de acoger la pretensión subsidiaria sobre condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por el cese; y resarcitorio por el preaviso incumplido) todavía no satisfechos, puesto que legalmente procede, conforme se ha indicado, y con ella no se incurre en indebida acumulación de acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas.» [...] La STS 08/06/16 (Recurso 207/150 ) desarrolla la doctrina de la STS /03/15 (Recurso 2057/14 ) sobre la eficacia directa de las directivas comunitarias solo al Estado miembro que elige la forma y medios de esta aplicación reconociendo no obstante la eficacia directa reaccional cuando se trate de prescripciones suficientemente precisas y no se haya procedido a su transposición. Se indica en la sentencia que la eficacia directa entre particulares procede desde luego en el marco de un derecho fundamental como el de no discriminación y ello al margen de la doctrina de la interpretación conforme que aborda con flexibilidad la STS de 17/10/16 (Recurso 36/16 ) siguiendo una interpretación enfocada a la finalidad prevista en la directiva, lo que en el supuesto litigioso es posible si atendemos a la necesidad de completar la lacónica previsión del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores que excluye, sólo respecto a los interinos, la indemnización por doce días de salario por año referida a los demás temporales, pero que no empece a la aplicación complementaria de la aplicación de la doctrina del TJUE que cubre un caso diverso, no contemplado en el Estatuto de los Trabajadores y que dimana del pronunciamiento de la Sentencia de 14/09/2015 del TJUE (Sala décima ) que ha dicho: '1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.' En el presente caso, la discriminación del trabajador interino es demasiado intensa para relativizarla con el endulzamiento conceptual de la discriminación impropia. El interino es objeto de un tratamiento desigual respecto al trabajador fijo y respecto a cualquier otro trabajador temporal (y la doble discriminación no ha pasado inadvertida al TJUE pese a la consideración de cierto sector doctrinal y judicial de que el tribunal europeo no ha entendido, quizás por mala exposición de este Tribunal, la, al parecer, sofisticada legislación patria que simplemente separa la causa pactada de la causa sobrevenida . Vamos a ser gráficos: ningún trabajador que como la actora ha prestado servicios ininterrumpidos durante más de siete años desde el 25/04/06 al 06/06/13 puede ver por causa ajena a su voluntad extinguido su contrato a iniciativa empresarial sin indemnización alguna. El trabajador por obra o servicio determinado, por ejemplo, a partir de los tres o cuatro (máximo) años de contrato adquiere la condición de fijo y, por ello, el derecho indemnizatorio de esta condición ( artículo 15.a) del Estatuto de los Trabajadores ) . Los eventuales en un plazo todavía más corto ( artículo 15.b) del Estatuto de los Trabajadores ).

Indemnizar a la actora con doce días por año sería discriminarla respecto al resto de los temporales.

El contrato de interinaje es pues el instrumento por el que nuestra sofisticada legislación permite, a través del pacto de una temporalidad atemporal, privar a los trabajadores del derecho indemnizatorio que, si no fueran objeto de tal pacto, devengarían sin duda. Y superar esta doble y por lo tanto fuerte discriminación exige que apliquemos el parámetro indemnizatorio como hicimos en la anterior sentencia.» Procede por ello reconocer a la actora el derecho indemnizatorio que subsidiariamente reclama.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dña. MARIA TERESA DIAZ VELLON en nombre y representación de Dña. Valle , revocamos la la sentencia de fecha 10/05/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1035/2016, condenando a la demandada a pagar a la actora la indemnización de 3.519,56 €. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0796-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0796-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 29/05/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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