Sentencia Social Nº 3560/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1115/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rº.1115/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3560/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Tatiana contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA, Autos nº 542/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Tatiana contra YEBRA & MARTIN S.L., ULEN CLEANER S.L., PROMOLIMP Y EMSELIMP se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 15/07/10 por el juzgado de referencia en la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa YEBRA & MARTIN SL., con una antigüedad de 11 de agosto de 2003 en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con un jornada de 20 horas semanales; con la categoría profesional de OPERARIA DE LIMPIEZA realizando funciones de su categoría. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla.

SEGUNDO.- Que con fecha 1 de junio de 2007 la demandada EMSELIMP se subroga en la condición de empleadora de la actora, dedicada a la misma actividad de limpieza de edificios y locales.

Con fecha 17 de octubre de 2008 la demandada PROMALIMP se subroga en la condición de empleadora de la actora, dedicada del mismo modo a la actividad de limpieza de edificios y locales.

Desde el mes de julio de 2009 la actora tiene adscrita la limpieza de la CCPP ubicada en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Sevilla.

Desde el día 24 de diciembre de 2009 la actora se encuentra en situación de IP por contingencias comunes.

El salario de la actora a efecto de despido es de 16 euros.

Con fecha 26 de febrero de 2010 la administración de la CCPP en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Sevilla remite burofax a PROMALIMP, comunicándole que con fecha 31 de marzo de 2010 quedaría rescindido su contrato de arrendamiento de servicios de limpieza.

Con fecha 24 de marzo se reitera por la Administración de la CCPP que con fecha 31 de marzo de 2010 quedaría rescindido su contrato de arrendamiento de servicios de limpieza.

Con fecha 6 de abril de 2010 la demandada PROMALIMP comunica a la actora que a partir del día 5/04/2010 cesaría como empleada suya , haciéndose cargo de su contrato laboral por subrogación la empresa ULEN CLEANER, y ello por terminación del contrato de arrendamiento de servicios de limpieza que tenían con la CCPP ubicada en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Sevilla , y ser ULEN CLEANER la nueva adjudicataria del arrendamiento de servicios.

Con fecha 12 de abril de 2010 PROMALIMP remite modelos TC2 , Certificados de la TGSS de estar al corriente en el pago de la Seguridad Social, fotocopias de las ultimas cuatro nóminas con sus correspondientes TC2. No remite el resto de documentos exigidos por el artículo 12 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla .

TERCERO.- El día 15 de abril de 2010 ULEN CLEANER notifica a la actora mediante burofax de 12 de abril de 2010 que no procede la subrogación de la misma como trabajadora por ser incompleta la documentación remitida por PROMALIMP , faltando el contrato de trabajo , sin cuyo documento no pueden realizar la subrogación, y así mismo que tampoco procede la subrogación por entender que es trabajadora fija de PROMALIMP, y ello porque tiene antigüedad de 1 de junio de 2007 y la CCPP de la C/ DIRECCION000 NUM000, donde presta sus servicios es de reciente construcción.

CUARTO.- Que la actora no es, ni lo ha sido en el último año, representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- Se tiene la documental por reproducida.

SEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 3 de mayo de 2010 con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia, estimando en parte la demanda formulada por la actora , en cuanto dirigida contra la entidad PROMALIMP, S.L., declaró improcedente el despido de la trabajadora, condenando a la referida demandada a optar entre la readmisión o el abono de la indemnización que fijaba, y al abono de los salarios de tramitación que legalmente procediesen. Y desestimó la demanda respecto de las codemandadas ULEN CLEANER, S.L. y EMSELIMP, S.L., a las que absolvió de los pedimentos de la misma, habiendo desistido la actora con anterioridad , en el acto del juicio , respecto de la empresa YEBRA & MARTÍN, S.L. inicialmente codemandada.

Frente a dicha Sentencia interponen sendos recursos de suplicación la trabajadora demandante y la empresa condenada, PROMALIP , S.L., impugnando el recurso de ésta última la actora y también la empresa codemandada ULEN CLEANER, S.L.

SEGUNDO .- Razones de método aconsejan comenzar por el examen del recurso interpuesto por la empresa condenada, PROMALIMP, S.L., a través del cual pretende la citada recurrente que se declare que hubo subrogación como empleadora, respecto de la trabajadora demandante, de la empresa ULEN CLEANER , S.L. fijando la responsabilidad que corresponde a la misma.

A tal efecto, en el primero de los dos motivos en que articula el recurso , y con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la adición al hecho probado tercero de la Sentencia de un segundo párrafo con el siguiente texto:

"No ha quedado acreditado que Ulen Cleaner, S.L., empresa entrante en la concesión del servicio de limpieza, comunicara a la empresa saliente, Promalimp , ser la nueva adjudicataria del servicio de limpieza de la Comunidad de Propietarios ubicada en C/ DIRECCION000, Nº NUM000 de Sevilla."

No se accede a dicha revisión, dado que, el texto que se trata de adicionar tiene un contenido negativo que, por razones obvias, carece del apoyo documental o pericial que exigen los artículos 191.b) y 194.3 de la LPL, y, como tal, no tendría cabida en este apartado de la Sentencia.

TERCERO .- En el segundo motivo denuncia la empresa empleadora recurrente la infracción del artículo 12 del Convenio Colectivo del Sector (de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla).

Y argumenta que el precepto convencional citado fija tres requisitos a) , b) y c), a los que se refiere el fundamento jurídico primero de la Sentencia, para ver cual de las empresas , PROMALIMP o ULEN CLEANER, los ha incumplido, expresando que, por lo que se refiere al requisito a), el precepto dice que "el centro u organismo comunicará al contratista saliente, diez días antes de la terminación del contrato , la denominación y dirección del entrante", no afectando el mismo a ninguna de las empresas sino al comitente del servicio, es decir a la Comunidad de Propietarios, que, según es de ver en las comunicaciones obrantes a los folios 262 y 263 de los autos, incumplió lo previsto en el apartado citado , puesto que comunicó el final del servicio pero omitiendo los datos de la nueva contratista.

Se refiere a continuación, por razones de claridad expositiva, según manifiesta, al apartado c) del artículo 12 del Convenio. Y razona que este apartado impone deberes a la empresa entrante y a la saliente, para la entrante la obligación de comunicar a la saliente que se hacía cargo de la contrata, cosa que no ha cumplido ULEN CLEANER , habiéndose entendido siempre PROMALIPM con la administración de la Comunidad de Propietarios, por lo que, la consecuencia de ello es que la empresa entrante, ULEN CLEANER, automáticamente se subrogará en todos los Derechos y obligaciones de los trabajadores que prestan sus servicios en el centro de trabajo.

Por último, en lo que hace al apartado b) del artículo 12 del Convenio , ULEN CLEANER dice en su burofax, para negar la subrogación, que la trabajadora tiene una antigüedad de 1 de junio de 2007 y que la comunidad es de reciente construcción, argumento que carece de sustrato jurídico, por cuanto el precepto convencional establece que se subrogarán los trabajadores activos en el centro de trabajo cuya antigüedad en la empresa sea Superior a dos años y mínima de seis meses en el centro de trabajo, sea cual sea la modalidad de sus contratos , y la actora a fecha 01 de abril de 2010 reunía esos requisitos, por lo que , PROMALIMP cumplió con lo que se le exigía y se desvinculó de la actora que pasó automáticamente a formar parte de la plantilla de ULEN CLEANER.

El artículo 12 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla, publicado en el BOP de Sevilla de 10 de marzo de 2010, con vigencia desde el 01/01/2009 al 31/12/2010 , regula los Ceses de contratas de limpieza, refiriéndose, en el párrafo segundo, al supuesto en que el centro u organismo no se haga cargo directamente de la limpieza, sino que al término de la concesión de la contrata entre una nueva, disponiendo en efecto que, en tal caso, a) el centro u organismo comunicará al contratista saliente, diez días antes de la terminación del contrato la denominación y dirección del entrante. A continuación , en el apartado b) se refiere al personal que pasará a estar adscrito a la nueva titular de la contrata, figurando entre ellos: 1) los trabajadores en activo que presten sus servicios en dicho centro, con una antigüedad mínima en el mismo de tres meses, cuando su antigüedad en la empresa sea inferior a dos años, y mínima de seis meses en el centro cuando su antigüedad en la empresa sea superior a dos años, sea cual fuere la modalidad de sus contratos de trabajo; y 2) los trabajadores que en el momento del cambio de titularidad de la contrata se encuentren enfermos , accidentados, en excedencia o en situación análoga, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de subrogación, de conformidad con los requisitos del apartado anterior. Y en el apartado c) establece que "Todos los extremos anteriormente contemplados deberán acreditarse fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la entrante, en el plazo de ocho días hábiles mediante los documentos que se detallan al final de este artículo. El indicado plazo se contará desde el momento en que la empresa entrante comunique fehacientemente a la saliente ser la nueva adjudicataria del servicio. De no cumplir este requisito la empresa entrante, automáticamente y sin más formalidades se subrogará en los Derechos y obligaciones de todo el personal que presta sus servicios en el centro de trabajo".

Más adelante, en el párrafo quinto, hace referencia a los únicos documentos a facilitar por la empresa saliente a la entrante , indicando como tales los siguientes: -Certificado del organismo competente, de estar al corriente en el pago de la Seguridad Social; -Fotocopias de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados; -Fotocopias de los TC1 y TC2 de cotización a la Seguridad Social, de los últimos cuatro meses; -Relación de personal, en la que se especifiquen: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, importe de la totalidad de las percepciones salariales y retributivas de cualquier índole que venga cobrando el trabajador con desglose de conceptos; y Copia de documentos que acrediten y certifiquen a la empresa entrante que los trabajadores están totalmente al corriente del cobro de todas las percepciones salariales y retributivas de cualquier índole devengadas del anterior contratista. Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha de inicio del servicio como nueva titular. La falta de este documento puede sustituirse por la declaración por escrito del trabajador, de estar al corriente en sus percepciones salariales y retributivas , y no tener nada que reclamar a la empresa entrante, la cual quedará eximida de toda responsabilidad. Y, seguidamente , en el párrafo sexto, dispone que si no se diera cualquiera de las circunstancias anteriores citadas o no se aportaran los documentos pertinentes los trabajadores que estuvieren desempeñando su trabajo en el centro no quedarán desvinculados laboralmente de la empresa a la que seguirán perteneciendo jurídicamente a todos los efectos , a menos que por el interés de los trabajadores se llegue a un acuerdo con la empresa entrante de seguir trabajando en ese centro en los términos y condiciones que fijen las partes.

Partiendo de esa regulación, hay que decir que si bien es cierto que la Comunidad de Propietarios al comunicar a la empresa PROMALIMP el final del servicio, omitió los datos de la nueva contratista , no consta en cambio que la nueva contratista ULEN CLEANER , S.L. hubiere incumplido su obligación de comunicar a la saliente que era la nueva adjudicataria del servicio, deduciéndose lo contrario de lo por ella expresado en la carta de 06/04/2010, en que comunicó a la actora su cese , indicando que se haría cargo de su contrato por subrogación la nueva adjudicataria del servicio, ULEN CLEANER, S.L., cuya identidad conocía por tanto en esa fecha, y del hecho de haber procedido el 12/04/2010 a remitir a la empresa entrante documentación de la trabajadora demandante , aunque no toda la exigida para la subrogación, excluyendo, no el contrato de la trabajadora que no figura entre ellos, pero sí algunos datos de la misma, como el importe de la totalidad de las percepciones salariales y retributivas de cualquier índole que venga cobrando el trabajador con desglose de conceptos (que no figuran en las nóminas aportadas, al corresponder al período último en que se hallaba en situación de IT) y la copia de documento que acredite y certifique que la trabajadora está totalmente al corriente del cobro de todas las percepciones salariales y retributivas de cualquier índole devengadas de la anterior contratista.

Y, habiendo incumplido la empresa empleadora, PROSELIMP , S.L., los requisitos exigidos para la subrogación de la trabajadora por parte de la nueva contratista, el cese por ella comunicado a la trabajadora constituye despido improcedente del que viene obligada a responder dicha empresa, por lo que, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada, y ha de desestimarse el motivo y el recurso por ella interpuesto.

CUARTO .- El recurso interpuesto por la trabajadora demandante contiene tres motivos, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL los dos primeros , y al amparo del apartado c) el tercero.

En los dos primeros motivos, por el adecuado cauce procesal indicado, solicita la revisión del relato de hechos probados de la Sentencia interesando, en concreto, lo siguiente:

1) la revisión del párrafo cuarto del hecho probado segundo , para que se exprese en el mismo que desde la fecha que se indica la actora se halla en situación de I.T. (no de IP) por contingencias comunes.

2) la revisión del párrafo quinto del hecho probado segundo al objeto de que se modifique el salario de la actora a efectos de despido expresando que el mismo es de 18,73 euros.

Y se accede a las revisiones solicitadas, dado que, así resulta de las pruebas documentales en que se fundan, siendo además esos datos relevantes a los efectos del proceso y del recurso.

QUINTO .- En el tercer motivo denuncia la recurrente la infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 16, 27, 28 , 29 y Revisión Salarial para el año 2010 prevista en el Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla (BOP de Sevilla nº 56, de 10/03/2010).

Alega la recurrente que, dado que conforme a su jornada del 52 ,63% y atendido el salario establecido en el Convenio Colectivo, su salario a efectos de despido ascendía a 18,73 ?/día, la sentencia de instancia hizo una errónea aplicación del artículo 56.1 ET al fijar el importe de la indemnización opcional por despido en 4.800 ?, cuando el que realmente correspondía , conforme a la antigüedad, de 11/08/2003 a 05/04/2010 , y al salario Superior indicado de 18,73 ?/día, asciende a 5.619 ?. Y, como quiera que en efecto así es, debe estimarse el motivo y el recurso interpuesto por la trabajadora demandante, revocando parcialmente la Sentencia de instancia, en el sentido de fijar el importe de la indemnización a abonar en su caso a la trabajadora en la cantidad indicada de 5.619 ? y de fijar asimismo el importe del salario/día, a efectos de los salarios de tramitación, en 18 ,73 ?.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROMALIMP, S.L. y estimamos el recurso interpuesto por Tatiana contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en virtud de demanda formulada por Tatiana contra YEBRA & MARTÍN, S.L., EMSELIMP, PROMALIMP, S.L. y ULEN CLEANER, S.L., por despido , en que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; y, revocamos parcialmente la Sentencia recurrida, en el solo sentido de fijar el importe de la indemnización a abonar , en su caso, por la empresa condenada, PROSELIMP, S.L., a la trabajadora en la cantidad de 5.619 ?, y el importe del salario/día a efectos de los salarios de tramitación en 18 ,73 ?, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la misma.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por la empresa condenada para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta Resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a la empresa recurrente al pago los honorarios del letrado del actor recurrido por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (500 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo de haber consignado la diferencia entre la cantidad a que condenó la Sentencia de instancia y la superior que aquí se establece , en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta- Expediente número 4.052 0000 65 -1115/11, y que tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la empresa condenada, que , si recurre, deberá acreditar ante esta Secretaría haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000- 35-1115-11, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.