Sentencia SOCIAL Nº 3560/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2137/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8030863
mm
Recurso de Suplicación: 2137/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3560/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Agustín frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Girona (UPSD social 1) de fecha 28 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento nº 560/2015 y siendo
recurridos Sociedad Estatal de Correos y Telegrafos y Ministerio Fiscal (Girona), ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Agustín frente a Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, declaro procedente el despido llevado a cabo por la empresa y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Agustín , ha venido prestando servicios por cuenta de Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos con una antigüedad de 30/06/1995, ostentando la categoría profesional de repartidor 1 (repartidor con vehículo) adscrito a la Unidad de Distribución de Maçanet de la Selva, percibiendo un salario diario bruto con inclusión de pagas extraordinarias por importe de 53,71 € (conversión del contrato temporal en contrato indefinido, folios 870 y 871; certificación de servicios prestados, folio 874 vuelto; certificado sobre retribuciones, folio 885 vuelto; hojas de salario, folios 886 a 891 vuelto).



SEGUNDO.- El 28.06.2011 se celebraron elecciones sindicales en la Sociedad Estatal de Correos y Telegráfos, S.A., dentro del ámbito de la provincia de Girona para la constitución de un Comité de Empresa conjunto y de una Junta de Personal para toda la provincia de Girona.

Para el Comité de Empresa fueron elegidos 17 miembros: 7 delegados por CCOO, 5 por UGT, 3 por la CGT, y 2 por el CSIF. Para la Junta de Personal, fueron elegidos 5 CCOO, 4 UGT, 2 CGT, 2 CSIF, 1 SL.

La CGT ostentaba la condición de sindicato más representativo en el ámbito funcional y territorial en la provincia de Girona.

En la provincia de Girona no hay ningún centro de trabajo que tenga 250 trabajadores, pero en el conjunto de la provincia se supera dicha cifra.

El día 13 de noviembre de 2014, la CGT Sección Sindical de Correos de Girona celebró una asamblea y entre otras cosas se acordó nombrar como delegado LOLS a Agustín , así como solicitar de la empresa y del Departament de Treball su reconocimiento Por escrito de 2 de noviembre de 2014, registrado el 28.11.2014 Dionisio en calidad de Secretario General de la Sección Sindical de Correos y Telégrafos de Girona puso en conocimiento de la empresa y del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya que habían decido nombrar como Delegado Sindical LOLS a Agustín .

La empresa por escrito de 15.12.2014, y en concreto la Jefa de Recursos Humanos, en contestación al escrito de 2.11.14 les comunica los siguiente: 'En relación al escrito presentado el 28 de noviembre relativo al nombramiento de un Delegado de Sección Sindical adicional, informarle que las secciones sindicales provistas de derechos y garantías, y correlativas cargas empresariales, son aquellas constituidas de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , es decir, aquellas constituidas por los afiliados a un sindicato en el ámbito de una empresa o de un centro de trabajo. Para que se puedan constituir a nivel de centro de trabajo, tanto el artículo 10 de la citada ley como el Acuerdo Marco de Relaciones Laborales, establecen que deben tener una ocupación superior a 250 empleados, no habiendo ningún centro de trabajo en la provincia de Girona que reúna estas características.

Por lo expuesto anteriormente, quienes no formen parte del Comité de Empresa y Junta de Personal o de una Sección Sindical creada al amparo de dicho artículo, no pueden disfrutar de los mismos derechos y garantías que otorga la legislación vigente a los representantes legales de los trabajadores.

Todo ello no obstante, sin perjuicio de que la sección sindical que menciona haya sido creada por la Confederación General de Trabajo como un órgano de representación interna del propio sindicato en la provincia de Girona.' La CGT contesta al anterior escrito con fecha de registro de 14.1.2015 y le reitera que de acuerdo con la LOLS, al tener en la provincia más de 250 trabajadores repartidos en más de 50 centros de trabajo, les corresponde nombrar un Delegado Sindical con la garantías que describe el art. 10.3 LOLS . El mismo día también presenta otro escrito en el que al amparo del citado LOLS, y en relación al crédito horario que a estos le atribuye el art. 68.e. ET , solicitan para el Sr. Agustín el correspondiente permiso sindical para los días 26 al 29 de enero.

La empresa demandada, esta vez por correo electrónico, les contesta el 26.1.2015 a la petición anterior sobre las 13:00 horas, lo siguiente: 'En relación a sus escritos nombrando al sr Agustín como delegado sindical y comunicando unos días de liberación, reiteramos de nuevo nuestra contestación dada el17 de diciembre de 2014 en la que se le decía textualmente que en relación al escrito presentado el 28 de noviembre relativo al nombramiento de un Delegado de Sección Sindical adicional, informarle que las secciones sindicales provistas de derechos y garantías, y correlativas cargas empresariales, son aquellas constituidas de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , es decir, aquellas constituidas por los afiliados a un sindicato en el ámbito de una empresa o de un centro de trabajo. Para que se puedan constituir a nivel de centro de trabajo, tanto el artículo 10 de la citada ley como el Acuerdo Marco de Relaciones Laborales, establecen que deben tener una ocupación superior a 250 empleados, no habiendo ningún centro de trabajo en la provincia de Girona que reúna estas características.

Por lo expuesto anteriormente, quienes no formen parte del Comité de Empresa y Junta de Personal o de una Sección Sindical creada al amparo de dicho artículo, no pueden disfrutar de los mismos derechos y garantías gue otorga la legislación vigente a los representantes legales de los trabajadores.

Todo ello no obstante, sin perjuicio de que la sección sindical que menciona haya sido creada por la Confederación General de Trabajo como un órgano de representación interna del propio sindicato en la provincia de Girona.

En el mismo sentido se pronuncia el Acuerdo Marco de Relaciones Laborales, como ustedes ya conocen, pues tienen constituidas secciones sindicales en Madrid, Barcelona o Sevilla, y no en el resto de España por no haber centros de más de 250 empleados.

Es por ello, y como ya se le había dicho en el escrito mencionado, no puede disfrutar del crédito horario provincial haciendo extensiva esta contestación a cualquier escrito que se presente en el mismo sentido'.

El mismo día 26.1.2015 la CGT les responde por escrito con registro de entrada de ese mismo día, que: 'Con fecha de hoy, se ha recibido correo electrónico de la unidad de Relaciones Laborales, denegando el nombramiento y la liberación que se había solicitado para nuestro Delegado Sindical Agustín .

El escrito de nombramiento, así como el de petición de liberación fue registrado el pasado 14 de enero, tiempo suficiente como para que su respuesta se hubiese producido antes del inicio del permiso sindical solicitado, procediendo a anularlo una vez iniciado, y siendo las 13 horas del día 26, lo que puede entenderse como una vulneración de la libertad sindical.

Por lo dicho anteriormente, desde esta sección sindical, se les comunica que la grabación del día de hoy, en el sistema de personal, se realice como liberación sindical a todos los efectos, ya que no fue denegada en plazo la petición realizada y debe ser la empresa que asuma la falta de denegación.

Con respecto al resto de días anulados, del 27 al 29 de enero, se solicita, y así nos lo hace constar nuestro delegado sindical, se le grabe el día 27 como Asuntos Propios, y con motivo de la denegación recibida, se incorporará a su puesto el día 28 de enero, reservándose esta sección, después de las consultas que se realicen a nuestros servicios jurídicos, la posible denuncia de estos hechos'.

Agustín , como Delegado Sindical, mediante dos escritos de 27.1.2015 solicita de la empresa información sobre el número total de horas extras y módulos que se han realizado en la empresa en la provincia de Girona en la pasada campaña de navidad, así como el número total de trabajadores y trabajadores que la empresa tiene en Girona, desglosado por centros de trabajo, categoría y sexo. La empresa por carta de 11.2.2015, les contesta que al no formar parte del Comité de Empresa y Junta de Personal o de una Sección Sindical creada al amparo del art. 10 LOLS , no pueden disfrutar de los mismos derechos informativos que la normativa otorga exclusivamente a los representantes legales de los trabajadores, y por tanto, no pueden facilitarle la información solicitada.

El trabajador Agustín fue liberado por el sindicato CGT con cargo a las horas de su Ejecutiva Estatal, acogiéndose a lo dispuesto en el Acuerdo Marco de Relaciones Labores del 2000, los días 17, 24, y 31 de marzo de 2015; 20 al 24, y del 27 al 30 de abril de ese mismo año, así como los días 5, 20, y 25 al 29 de mayo de 2015, por un total de 135 horas .

Al señor Agustín , se le extinguió su contrato el 4 de junio de 2015, y prestó sus servicios en el centro de la Sociedad de Maçanet de la Selva, en la que trabajan 5 empleados. (folio 95 vuelto).

En el Acuerdo Marco de Relaciones Laborales de 2000 de la empresa demanda y la modificación que se introduce en el mismo en virtud del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 7 de marzo de 2008 para la actualización del crédito horario sindical, de aplicación al supuesto enjuiciado por así disponerlo la Disposición Adicional Primera del III Convenio Colectivo para el personal laboral de Correos, se regula por lo que afecta a este procedimiento, entre otras cosas, que en materia de crédito horario, se establece una Bolsa Estatal que será destinada a potenciar los órganos regionales de los sindicatos, bolsa que permitiera a las ejecutivas estatales disponer de un número determinado de liberados y que en aquellas provincias que carezcan de centros de trabajo de más de 250 trabajadores, sumados funcionarios y laborales, podrán nombrar a uno siempre y cuando hayan obtenido el 25% de la representación provincial. Pero además añaden que a los efectos del art. 8 y 10 de la LOLS , se entiende equiparado el centro de trabajo al centro físico siempre que tenga más de 250 trabajadores.

Por Acuerdo de la Comisión Negociadora de Revisión del III Convenio Colectivo en materia de reducción de créditos y permisos sindicales, firmado en Madrid a 4.12.2013 entre la empresa y los sindicatos UGT, CCOO, CSIF, y SL, para adaptar esta materia a las nuevas exigencias que imponía el RD-Ley 20/2012 de 13 de julio, el número de delegados por sección sindical se debería ajustar a los límites del art. 10.2 LOLS , y reiteran que expresamente que para la designación de este tipo de delegados el ámbito de designación es el centro de trabajo que ocupe más de 250 trabajadores (hechos probados de la sentencia de 21/09/2015, confirmada por el TSJ de Catalunya por sentencia de 18/04/2016, rec. 45/2016 , folios 1619 a 1636).



TERCERO.- Por sentencia de 21/09/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, se declaró vulnerado el derecho de libertad sindical denunciado por el actor, se ordenó el cese del comportamiento que lo había provocado y se declaró el derecho de la CGT de nombrar un Delegado Sindical LOLS con las mismas prerrogativas que cualquier otro miembro del Comité de Empresa Conjunto elegido para la provincia de Girona (folios 1595 a 1605).



CUARTO.- A la vista del escrito de 30/01/2015 remitido por el Director de la Zona 3ª en el que se ponían de manifiesto hechos y conductas a su juicio susceptibles de sanción eventualmente atribuibles al demandante con relación a presuntas irregularidades en el control y entrega de correspondencia, el Subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de la empresa demandada, en fecha 13/02/2015, acordó la incoación de expediente disciplinario y el nombramiento de Ruperto , como instructor de dicho procedimiento. El referido acuerdo se remitió al actor y a los Secretarios Generales de COO, CGT, CSIF y UGT, puesto que no se había constituido el Comité de Empresa (folios 110 y 217 a 224).



QUINTO.- En la declaración prestada por el actor ante el instructor del expediente disciplinario en fecha 5/03/2015, el demandante designó como domicilio a efectos de notificaciones el local sindical de CGT de Girona, especificando que debían entregarse las notificaciones a Dionisio , Secretario General de CGT de la provincia de Girona, quien estaba presente en la referida declaración y que aceptó recibirlas (folios 237 a 243).



SEXTO.- Por providencia de 9/03/2015, el instructor del expediente disciplinario concedió al sindicato CGT un plazo de 10 días hábiles para formular alegaciones con carácter previo a que se formulara el pliego de cargos (folios 255 y 256).

SÉPTIMO.- En fecha 18/03/2015 el instructor formuló el pliego de cargos que se notificó al Secretario General de CGT en Girona, designado por el ato como persona al que deben ir dirigidas todas las notificaciones (folios 388 a 391).

OCTAVO.- En fecha 20/03/2015 el sindicato CGT, representado por su Secretario General en Girona, formuló alegaciones al expediente tramitado contra el actor (folios 519 a 521).

NOVENO.- Practicadas las pruebas propuestas y admitidas solicitadas por el actor en las alegaciones al pliego de cargos, se remitió copia completa de todo el expediente al representante designado por el demandante, también Secretario General de CGT en Girona, a fin de que formulara alegaciones en el plazo de 10 días. El actor presentó escrito de alegaciones el 28/04/2015, que fue posteriormente ampliado (folios 660 a 691).

DÉCIMO.- Por resolución de 1/06/2015 la Subdirección de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de la empresa demandada impuso al actor la sanción de despido por la supuesta comisión de una falta de carácter muy grave por presuntas irregularidades en el control y entrega de la correspondencia (folios 693 a 716).

Dicha decisión fue comunicada al actor en fecha 4/06/2015 y días después a los representantes de todos los sindicatos con presencia en Correos-Girona, incluido el de CGT (folios 723 a 737 y 1585).

DECIMO
PRIMERO.- La PDA es la herramienta informática de control de reparto en la que el cartero debe cargar los envíos registrados antes de salir al reparto. En caso de destinatario o persona autorizada ausente, el cartero debe leer en el momento de intento de entrega el código de barras del envío con la PDA e indicar en la misma ausente, de forma que queda automáticamente registrada la hora de este evento en dicha herramienta. Asimismo debe indicar en el reverso del envío y, si procede, en el aviso de recibo, la hora en que se ha intentado la entrega. Los datos registrados por la PDA quedan almacenados en el sistema informático denominado SGIE. La aplicación informática denominada Mercurio permite comprobar la trazabilidad de todo el recorrido del envío y consultar los datos recogidos por la PDA y que constan en el SGIE (método de trabajo no controvertido; guía rápida para el reparto y guía resumida de entrega de notificaciones, folios 259 a 303; modelos de distribución del envió certificado con entrega fallida en domicilio, folios 320 a 326).

DECIMO

SEGUNDO.- En fecha 29/01/2015 el demandante llevó a reparto los 174 certificados que entraron ese día. Entregó a sus destinatarios 6 de ellos, devolvió 26 y 4 los dio como falta de tiempo. En 138 indicó que el destinatario estaba ausente. Por lo menos 45 envíos que se llevaron a reparto en esa fecha, tenían el resultado de ausente en el primer intento de entrega y según la PDA se intentó la entrega de los mismos entre las 13:44 y las 13:50 horas, en diferentes direcciones e incluso diferentes urbanizaciones, no coincidiendo la hora que hizo constar el actor en esos envíos con la que registró en la PDA. Atendiendo a las notas indicadas por el expedientado en el reverso de los envíos del día 29/01/2015, realizó al menos 39 envíos con intento de entrega fallido, de los cuales 38 fueron, según sus anotaciones, entre las 12:49 hasta las 13:40 horas, muchos de ellos con una diferencia de un minuto entre uno y otro, en diferentes direcciones y urbanizaciones.

El 30/01/2015, el actor llevó a reparto 108 envíos, 34 de los cuales, por lo menos, fueron dados como ausentes en el segundo intento de entrega en la PDA, el primero a las 10:10 horas y los 33 restantes entre las 11:08 y las 11:12 horas, en diferentes direcciones y urbanizaciones. En el reverso de los envíos indicó ausente 2º reparto en al menos 35 envíos en la franja horaria entre las 11:00 y las 14:30 horas, de los cuales 33 lo fueron entre las 11:00 y las 11:38 horas, muchos de ellos con un minuto de diferencia, aunque se trataba de direcciones y urbanizaciones distintas (folios 148 a 159, 185 a 190; declaración del propio demandante en el expediente sancionador, folios 237 a 243 y documentos obrantes en folios 392 a 584).

DECIMO

TERCERO.- Se han producido fallos en las PDA, puesto que alguna vez se han quedado sin conexión por falta de cobertura o sin batería (testifical de Ramona y Rocío , compañeros de trabajo del actor, propuestos por la parte demandante) DECIMO

CUARTO.- El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de sin avenencia (folio 18).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en materia de despido nulo, y subsidiariamente improcedente, declaró su procedencia, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial de fecha 1 de junio de 2015, cuya nulidad, y subsidiaria improcedencia, es postulada de forma expresa por la parte actora recurrente, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte actora recurrente insta la revisión de varios de los ordinales del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal cuarto, se postula la siguiente redacción alternativa: 'A la vista del escrito de 30/1/2015 remitido por el Director de Zona 3ª en el que se ponían de manifiesto hechos y conductas a su juicio susceptibles de sanción eventualmente atribuibles al demandante con relación a presuntas irregularidades en el control y entrega de correspondencia, el Subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de la empresa demandada, en fecha 13/2/2105 acordó la incoación de expediente disciplinario y el nombramiento de Ruperto como instructor de dicho procedimiento. Dicho expediente no se inició manifestando que el mismo se tratase de un expediente contradictorio conforme a los requisitos establecidos en los artículos 10.3 de la LOLS y 68 del ET que exigen la instrucción de un expediente contradictorio en estos casos. El referido acuerdo se remitió al actor y a los Secretarios Generales de CCOO, CGT, CSIF y UGT, puesto que no se había constituido el Comité de Empresa (Folios 110 y 217 a 224).

En dicho expediente se hizo un seguimiento del trabajador desde la fecha 13 de enero de 2015 hasta el 24 de marzo de 2015 (folios 392 a 624)'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca el acuerdo del Subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas, obrante al folio 110 de las actuaciones. Ahora bien, del mismo no se colige el hecho negativo que se pretende introducir (ausencia de comunicación de que se trataba de un expediente contradictorio), dado que claramente resulta del mismo que se había acordado la incoación de expediente contradictorio. A ello ha de añadirse que se pretende adicionar un hecho negativo, lo que resulta impropio del relato fáctico, conforme a reiterada Jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.010 ); lo que conduce al fracaso de la modificación interesada.

Por lo que se refiere a que el seguimiento del trabajador fue durante el período temporal indicado, resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, lo que conduce, nuevamente, a desestimar la revisión postulada.

B) Por lo que respecta al ordinal fáctico séptimo, se interesa que su redactado quede como sigue: 'En fecha 18/3/2015 el instructor formuló el pliego de cargos que se notificó al Secretario General de CGT Correos en Girona, designado por el actor como persona al que deben ir dirigidas todas las notificaciones (Folios 388 a 391). Dicho pliego de cargos fue formulado con anterioridad a recibir escrito de alegaciones presentado por el Secretario General de la Sección Sindical de CGT en la empresa, quien presentó dicho escrito en fecha 20/3/2015, dentro del plazo de 10 días otorgado por el instructor del expediente (folios 388 a 391 y 519 a 521)'.

Invocándose la documental obrante a los folios citados de las actuaciones, la revisión postulada resulta innecesaria, por desprenderse del original redactado de los ordinales fácticos séptimo y octavo (este último, de carácter pacífico en relación a la fecha) de la sentencia recurrida.

C) En relación al hecho probado octavo, se postula la redacción alternativa que sigue: 'En fecha 20/03/2015 el sindicato CGT, representado por su Secretario General en Girona, formuló alegaciones al expediente tramitado contra el actor, y manifestó que el actor es miembro de los órganos ejecutivos provinciales de Girona de la CGT, concretamente ostenta los cargos de Delegado de Prevención de Riesgos Laborales desde la fecha 22 de noviembre de 2007 y miembro de la ejecutiva provincial como Secretario de Jurídicas y Salud Laboral, y así fue comunicado al instructor del procedimiento disciplinario por parte del Secretario General de la Sección Sindical de CGT en la empresa, Sr. Dionisio , en fecha 20 de marzo de 2015 (folio 519). Conforme al Acuerdo sobre el Marco de Relaciones Laborales en la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos, publicado en el BOC de 22 de marzo de 2000, y vigente según la Disposición Adicional Primera del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos , S. A., publicado en el BOE 153 de 28 de junio de 2011, se establece en la Disposición General II.2., apartado d) del Acuerdo Marco que los Miembros de los órganos ejecutivos provinciales, autonómicos o estatales, de los sindicatos firmantes del Acuerdo dispondrán en el ámbito estatal de los derechos reconocidos a los miembros de los Comités de Empresa y Juntas de Personal, excepto en lo referente al crédito horario. Dichas manifestaciones no fueron puestas en duda por el instructor quien no puso en duda las mismas ni contrastó dicha información'.

Invocándose el folio 519 de las actuaciones, no ha lugar a la adición interesada, por tratarse de manifestaciones efectuadas en el ámbito del expediente disciplinario tramitado, que no obstan a la ponderación de la prueba efectuada por el magistrado a quo; sin perjuicio de lo que proceda resolver al dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida.

D) Continuando con el ordinal fáctico noveno, se interesa que su redacción quede sustituida por la siguiente: 'Practicadas las pruebas propuestas y admitidas solicitadas por el actor en las alegaciones al pliego de cargos, se remitió copia completa de todo el expediente al interesado, don Agustín , en el domicilio indicado por el mismo, a fin de que formulara alegaciones en el plazo de 10 días. El actor presentó alegaciones el 28/4/2015, que fue posteriormente ampliado (folios 660 a 691).

No se dio trámite ni al delegado sindical del sindicato al que pertenece el actor ni a los delegados sindicales de CCOO, CGT, CSIF y UGT (folios 660 a 691)'.

La primera de las adiciones, atinentes a la notificación en el domicilio indicado por el actor, resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, lo que comporta su fracaso. Y, por lo que respecta a la segunda, tratándose de un hecho negativo, no procede su adición, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada (subapartado B del presente fundamento); sin perjuicio de que del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia se colige que se trata de un dato incontrovertido, lo que hace innecesaria su adición.

E) En cuanto al hecho probado décimo, se postula que su redactado quede sustituido por el que sigue: 'Por resolución de 1/6/2015 la Subdirección de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de la empresa demandada impuso al actor la sanción de despido por la supuesta comisión de una falta disciplinaria continuada de carácter muy grave por presuntas irregularidades en el control y entrega de la correspondencia (Folios 693 a 716)'.

Desprendiéndose de la documental invocada, ha lugar a la adición de la referencia a que la falta disciplinaria era de carácter continuado; por lo que se estima la revisión postulada, en sus propios términos.

F) Por último, por lo que hace al hecho probado décimo segundo, se insta que su redactado sea el siguiente: 'La semana anterior a la del 29 de enero de 2015, hubo una entrada masiva de la Agencia Tributaria y del Consell Comarcal y el demandante llevó a reparto los certificados relativos al Consell Comarcal (folio 139).

Atendiendo a las notas indicadas por el expedientado en el reverso d los envíos del día 29/1/2015, el actor realizó al menos 36 envíos con intento de entrega fallido, del total de certificados llevados a reparto ese día (folios 425 a 500).

Según Auditoría de Audinter de fecha 17 de marzo de 2015, el interés en la calidad del servicio demostrado por el director le ha hecho adoptar sendas medidas que se salen de los procedimientos, con aceptación del Jefe de Sector de logística, sin que de este proceder se genere mejora del servicio, considerando contraproducente para los intereses de la empresa. Se encontraban separados un total de 128 envíos, entre certificados y notificaciones, recibidos entre los días 10 y 18 de marzo, que el director va entregando escalonadamente al enlace rural, sin estar dados de alta en unidad; por lo que se indicó al director que corresponde al enlace rural la gestión de todos los envíos recibidos.

Tal y como consta en la Auditoría de Audinter, teniendo en cuenta las direcciones de los envíos y las características de las urbanizaciones del municipio por otras empleadas que han sustituido ausencias del enlace rural, el 40% de los 128 envíos sin dar de alta carecían de dirección completa para su encasillado en los buzones concentrados (folio 1656)'.

La documental invocada no comporta el éxito de la revisión postulada, por cuanto ha sido objeto de ponderación por el magistrado a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente, ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, conforme se colige del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia.

No desprendiéndose de aquélla error alguno, procede que tal ponderación, de carácter objetivo e imparcial, prevalezca sobre la interesada de parte, lo que comporta la desestimación de la revisión interesada.

En suma, procede la estimación parcial del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como 28 de la Constitución , aduciendo que concurren indicios de discriminación del derecho a la libertad sindical. De este modo, se aduce que el actor era delegado sindical de la CGT, habiéndolo así comunicado el 28 de noviembre de 2014 a la empresa, interesando el crédito de horario correspondiente el día 14 de enero de 2015 para el período comprendido entre el 26 de enero de 2015 y el 29 de enero de 2015, lo que fue denegado el mismo día 26 de enero de 2015 por la empresa. A ello añade que por sentencia fue declarada la vulneración del derecho a la libertad sindical del actor, siendo así que el 30 de enero de 2015 fue acordada la incoación de expediente disciplinario, en período en que el actor tenía una sobrecarga de trabajo.

Opone la entidad empleadora, al impugnar el recurso, que no fue admitido ni reconocido el cargo de delegado sindical del actor por razones de juridicidad, de conformidad con la normativa específica que se estimaba aplicable, por lo que, sin perjuicio de que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona de 21 de septiembre de 2015 , confirmada por esta Sala, fuese declarada la vulneración del derecho a la libertad sindical del actor, a la fecha del despido y a la de incoación del expediente disciplinario, no ostentaba el referido cargo, habiéndose agotado la conciliación del mencionado derecho por la negativa de la empleadora a reconocer al recurrente la condición de delegado sindical.

Para la resolución del objeto del recurso, en concreto en relación a la calificación como nulo del despido, hemos de partir del parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que -en síntesis, por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución- se desprende: 1º.- El actor prestaba servicios por cuenta de la entidad demandada, con las condiciones profesionales obrantes al ordinal fáctico primero de la sentencia, que damos por reproducido.

2º.- En fecha 13 de noviembre de 2014, la CGT sección sindical de Correos de Girona celebró una asamblea, acordando nombrar como delegado al actor, así como solicitar de la empresa y del Departament de Treball su reconocimiento.

La empresa negó tal reconocimiento, en la forma expresada en el ordinal fáctico segundo de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

3º.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona en fecha 21 de septiembre de 2015 , confirmada por la de esta Sala de 18 de abril de 2016 (recurso 45/2016 ), se declaró vulnerado el derecho de libertad sindical del actor, ordenando el cese del comportamiento que lo había provocado, y declarando el derecho de la CGT a nombrar un delegado sindical, de conformidad con la Ley Orgánica de Libertad Sindical, con las mismas prerrogativas que cualquier otro miembro del Comité de empresa conjunto elegido par la provincia de Girona.

4º.- En fecha 13 de febrero de 2015, se acordó la incoación de expediente disciplinario en relación a conducta del actor, formulándose pliego de cargos el 18 de marzo de 2015, y formulándose alegaciones por el sindicato CGT el 20 de marzo de 2015.

5º.- Por resolución de 1 de junio de 2015, la Subdirección de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de la empresa demandada impuso al actor la sanción de despido por la supuesta comisión de una falta continuada de carácter muy grave por presuntas irregularidades en el control y entrega de la correspondencia.

6º.- La PDA es la herramienta informática de control de reparto, en la que el cartero debe cargar los envíos registrados antes de salir de reparto. Se han producido fallos en las PDA, puesto que alguna vez se han quedado sin conexión por falta de cobertura o sin batería.

7º.- El 29 de enero de 2015 el actor llevó a reparto los 174 certificados que entraron ese día. Entregó a sus destinatarios 6 de ellos, devolvió 26, y 4 los dio como falta de tiempo. En 138 indicó que el destinatario estaba ausente. Al menos 45 tuvieron como resultado de ausente en primer intento de entrega, y según la PDA se intentó la entrega de los mismos entre las 13:44 y las 13:50, en diferentes direcciones e incluso diferentes urbanizaciones, no coincidiendo la hora que hizo constar el actor en esos envíos con la que registró en la PDA, en la forma expuesta en el ordinal fáctico décimo segundo de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

Expuestos tales presupuestos fácticos, procede dirimir si, tal como alega la parte actora recurrente, el cese del actor se debió a motivaciones relacionadas con su afiliación sindical, que impliquen una vulneración del derecho a la libertad ideológica. Se circunscribe, por ello, el motivo a la calificación del despido del actor, contemplando el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores la de nulidad para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador.

Al respecto, la doctrina constitucional ha establecido que, en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del/de la trabajador/a, al empresario corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva 'y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias' ( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios' ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer al/a la empresario/a la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que 'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada' , añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental' , sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad' ( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del/de la trabajador/a ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).

Por lo que respecta a la aducida libertad sindical, tal como hemos venido recordando, la doctrina constitucional ha matizado que el simple hecho de estar afiliado a un sindicato no es indicio suficiente de que se haya podido vulnerar aquel derecho fundamental, pues 'la confluencia del factor sindical y el cese representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto. No debe olvidarse que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales ( STC 214/2001, de 29 de octubre ), y tampoco confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo ( ATC 367/1989, de 3 de julio ; y SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 308/2000, de 18 de diciembre ; y 14/2002, de 28 de enero ). Y tampoco el hecho de ser miembro del Comité de Empresa puede considerarse indicio de discriminación antisindical, pues la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999 recuerda sobre este punto 'la constante la doctrina del Tribunal Constitucional que, en relación con los representantes unitarios (sentencias 37/83 , 118/83 , 197/90 , 134/94 , 74/96 y 95/96 , entre otras muchas) viene reiterando que 'la norma fundamental constitucionaliza el sindicato ( artículo 7 CE ), sin hacer lo mismo con los comités de empresa y los delegados de personal, los cuales son creación de la ley, teniendo sólo una indirecta relación con el artículo 129.2 CE (o con el artículo 103.3 CE en el caso de los delegados y juntas de personal de los funcionarios públicos), al que en su caso desarrollan(por todas, SSTC37/83 , 118/83 , 45/84 , 98/85 , 104/87 , 9/88 , 51/88 , 197/90 , y 134/94 ). Estos últimos órganos poseerán los derechos constitucionales y legales a que antes se ha hecho referencia, pero no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el artículo 28.1 CE que se refiere sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores ( STC 134/94 ), reafirmando que, en su vertiente colectiva, la titularidad originaria del derecho fundamental contemplado en el artículo 28.1 CE pertenece a los sindicatos y no a otros sujetos colectivos, como los comités de empresa y los delegados de personal (por todas SSTC 197/90 y 134/94 )'. Doctrina seguida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de marzo de 1998 y 17 de julio de 1996 ' ( sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2 . 014 -rec. 6121/2013 ).

En el recurso interpuesto no se aduce, de forma aislada, la mera pertenencia a sindicato por el actor como indicio de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, sino que se invocan las circunstancias fácticas producidas desde que comunicó a la empleadora su nombramiento como delegado sindical, y, particularmente, la negativa de la misma al reconocimiento de tal condición, así como a la declaración por sentencia dictada por idéntico Juzgado sentenciadora, confirmada por esta Sala, que declaró vulnerado el derecho a la libertad sindical.

Cierto es que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona, de 21 de septiembre de 0215 , confirmada por esta Sala el 18 de abril de 2016 (recurso 45/2016 ) se estimó vulnerado el derecho de libertad sindical del actor, considerando que el sindicato CGT tenía derecho a nombrar un delegado sindical, con las consecuencias inherentes a tal declaración. Ahora bien, ello no comporta, por sí mismo, el indicio de vulneración del derecho a la libertad sindical del actor, sino que procede dirimir si, en relación con la medida extintiva que ahora nos ocupa, procede concluir sobre el referido panorama indiciario.

Al respecto, si bien la medida extintiva fue acordada tras haberse producido la negativa al reconocimiento de condición de delegado sindical del actor, concurren circunstancias que desvirtúan la referida concurrencia de indicios, tal como a continuación se expondrá.

De este modo, el expediente disciplinario fue incoado a raíz de escrito remitido por el Director de la zona tercera, de fecha 30 de enero de 205, en que se ponían de manifiesto hechos y conductas que, a su juicio, eran susceptibles de sanción, eventualmente atribuibles al actor, en relación a presuntas irregularidades en el control y entrega de correspondencia. Como consecuencia de ello, se inició la tramitación del expediente el 13 de febrero de 2015, tras el cual se acordó la medida extintiva empresarial del 1 de junio de 2015 (comunicándose el 4 de junio de 2015).

A ello ha de añadirse que los hechos que dieron lugar al referido expediente resultaron objeto de acreditación, extremo éste respecto al que no ha sido desvirtuado el relato fáctico, por lo que, sin perjuicio de la valoración que proceda sobre los mismos, denotan unas circunstancias de hecho que desvirtúan el panorama indiciario vulnerador.

No impide tal conclusión el que en fecha 21 de septiembre de 2015 fuera acordada la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del actor, en la resolución judicial anteriormente referida, por cuanto tal actuación empresarial se circunscribe a la ausencia de su reconocimiento como delegado sindical, y no así al extremo que ahora nos ocupa (medida extintiva empresarial), a cuyo efecto aquella vulneración no constituye, por sí misma, indicio suficiente vulnerador, al tratarse de divergente cuestión jurídica.

Por todo ello, no estimamos que haya resultado acreditado panorama indiciario que permita invertir la carga probatoria sobre la concurrencia de circunstancias que avalen la medida extintiva empresarial; lo que no obsta a que haya de dirimirse sobre la acreditación de los hechos alegados por la empresa, y, con carácter previo (invirtiendo, con ello, el orden del recurso, por razones de lógica procesal) sobre el cumplimiento de los requisitos formales al efecto.



TERCERO .- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, así como 55.1 y 68.a) del Estatuto de los Trabajadores , y doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 2006 , y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2005 , entre otras. Se alega, en síntesis, que la empresa tenía conocimiento de la condición de delegado sindical del actor, así como de la de miembro de los órganos ejecutivos provinciales de la CGT en Girona, pese a lo cual la sección sindical no fue oída previamente a la adopción de la medida de despido, ni fue incoado un expediente contradictorio.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, opone que el expediente tramitado cuenta con la totalidad de las garantías procesales exigibles, al haberse remitido por el instructor al trabajador y a todos los secretarios generales de los sindicatos con representatividad en la provincia de Girona la referida incoación, y notificado el resto de resoluciones a quienes se impone legalmente.

La sentencia de instancia concluye sobre la adecuación a derecho de los trámites seguidos en el expediente sancionador por la empleadora, por considerar que el comité de empresa no llegó a constituirse tras la celebración de las elecciones sindicales, así como que el expediente contradictorio se tramitó con audiencia del actor y del secretario general del sindicato a que se encontraba adscrito, siendo así que la sentencia dictada por el mismo Juzgado, que declaró su derecho a ser reconocido como delegado sindical, fue dictada tres meses después de que concluyera el expediente con la decisión extintiva impugnada.

De conformidad con el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , los delegados sindicales tendrán derecho a ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas que afecten a los afiliados a su sindicato, particularmente en supuestos de despidos y sanciones a estos últimos. Del mismo modo, en aplicación del artículo 68.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , los miembros del comité de empresa y delegados de personal, tendrán a salvo lo que se disponga en los convenios colectivos, la garantía de apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa y los restantes delegados de personal.

Parte el recurso formulado (pese a lo expuesto al formular el motivo) de que, dado que no estaba constituido el comité de empresa en el momento de incoación del expediente disciplinario, no había impedimento en continuar con su tramitación, una vez el acuerdo de incoación fue remitido al actor, y a los secretarios generales de CCOO, UGT, CGT, y CSIF, en aplicación del artículo 90 de la norma convencional aplicable. Ahora bien, se aduce que no fue incoado un expediente contradictorio, ni se garantizó el trámite de audiencia del actor, por cuanto si bien se le otorgó un plazo teórico de diez días a la sección sindical para formular alegaciones, con carácter previo a la formulación de pliego de cargos, no se esperó a que aquél transcurriera para formular éstos.

De este modo, del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se colige que el instructor del expediente dio traslado, por providencia de 9 de marzo de 2015, al sindicato CGT, por plazo de diez días hábiles, para formular alegaciones con carácter previo a formular el pliego de cargos. Si bien éste fue formulado el 18 de marzo de 2015, siendo así que el sindicato CGT presentó sus alegaciones el 20 de marzo de 2015, no fue hasta la práctica de las pruebas propuestas y admitidas solicitadas por el actor en las alegaciones al pliego de cargos, y alegaciones del mismo (28 de abril de 2015), cuando por resolución de 1 de junio de 2015 se acordó la adopción de la medida extintiva empresarial.

Procede, por ello, recordar, con la doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (recurso 2079/2015 ), que 'el precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en las conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables ( STS 23 mayo 1995, rec. 2313/1994 ).

Reiterada jurisprudencia explica que el trámite de audiencia va dirigido a que la correspondiente representación pueda 'articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado', sin que sea equiparable a una mera notificación (por todas, STS 7 junio 2005, rec. 5200/2003 )'.

En aplicación de esta doctrina, el mero hecho de que el pliego de cargos fuese formulado con anterioridad a que el sindicato CGT emitiese sus alegaciones, y a que transcurriese el plazo a tal efecto previsto, no obsta a que, en el supuesto que nos ocupa, se haya cumplimentado el trámite de audiencia previsto legalmente, con la correspondiente práctica de prueba, sin que haya resultado acreditado que aquella circunstancia impidiese una efectiva defensa de los intereses del trabajador. Ello sin perjuicio de no compartamos la reflexión del magistrado de instancia sobre la incidencia de que la sentencia que reconociese la vulneración del derecho a la libertad sindical del trabajador (por no haber sido reconocido como delegado sindical) fuese posterior a la conclusión del expediente contradictorio, que estimamos nula, una vez reconocida tal vulneración, y sin perjuicio de que ello no revista trascendencia alguna en el supuesto que nos ocupa, en que, tal como ha sido expuesto, el actor pudo ser oido y proponer la prueba que a su derecho conviniese, con carácter previo al dictado de la resolución.

Por lo expuesto, no estimamos que concurriese infracción formal que deba conducir a declarar la improcedencia del despido, lo que conduce a desestimar la infracción invocada en relación a este particular.



CUARTO .- Desestimada la calificación como improcedente del despido por razones formales, procede ahora dirimir sobre la que se postula por razones materiales. Al respecto, denuncia la parte actora recurrente, nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la infracción de la doctrina constitucional sobre el principio de proporcionalidad entre las sanciones, en relación al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , y doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 y 20 de febrero de 1991 . Se aduce, en síntesis, que por la resolución de instancia no se ha ponderado que los días previos a los que resultaron objeto de sanción, el actor había sido liberado por realización de funciones sindicales, así como que la semana anterior al día 29 de enero de 2015 había existido una entrada masiva de certificaciones de la Agencia Tributaria y del Consell Comarcal, así como que respecto al día 29 sólo se aportan 36 certificados con intento de entrega fallido, y que no resulta acreditada mala fe por parte del actor al introducir los datos en el reverso de los documentos de entrega fallida; existiendo errores en los datos indicados en la PDA. En suma, postula que la ausencia de proporcionalidad de la sanción impuesta comporte la declaración como improcedente del despido.

La parte demandada, al impugnar el recurso, aduce que resulta plenamente acreditado el falseamiento por el recurrente de los datos de primer intento de entrega de notificaciones administrativas, tanto en la PDA, cuyos datos pasan al sistema Mercurio infomáticamente, como en el cause de entrega, que se devuelve al remitente, por lo que, dada su relevancia, procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

Centrándose la conducta imputada en la transgresión de la buena fe contractual, procede recordar, con la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 21 de septiembre de 2017 -recurso 2397/2015 -), que 'el deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario. Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción. Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET , como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios. Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral'.

A ello ha de añadirse, en relación a la teoría gradualista invocada en el recurso, que se concluye, asimismo en la sentencia citada, que 'es doctrina constante y reiterada de esta Sala la que sostiene que, dado que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador en función de la singulares peculiaridades del caso, resulta imposible aceptar que la calificación de las conductas pueda ser materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( así, por todas, SSTS,26/12/2007, rcud.302/2007 ; 24/5/2011, rcud.1978/2010 ; 17/9/2013, rcud.4021/2010 ; 4-2-2016, rcud.1630/2014 ). Ahora bien, al rechazar la posibilidad de unificación de doctrina en estos casos lo hemos hecho atendiendo a la necesaria discrecionalidad que implica la decisión judicial que se basa precisamente en valorar la gravedad de una determinada conducta, en razón de las diferentes variables que puedan concurrir en cada concreto supuesto que hacen prácticamente imposible la existencia de una identidad tan relevante como la exigida para apreciar la existencia de contradicción que habilite el acceso al recurso'.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede dirimir sobre la trascendencia jurídica de la conducta del actor, que, en extremo inmodificado en esta sede, la sentencia de instancia estima acreditada.

De este modo, el actor, con categoría profesional de repartidor de primera (repartidor con vehículo), prestando servicios por cuenta de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, realizó las siguientes conductas: 1º.- En fecha 29 de enero de 2015 llevó a reparto los 174 certificados que entraron ese día. Entregó a sus destinatarios 6 de ellos, devolvió 26, y 4 los dio como falta de tiempo. En 138 indicó que el destinatario estaba ausente. Al menos 45 de los envíos que se repartieron ese día, tenían el resultado de ausente en el primer intento de entrega, y según la PDA se intentó la entrega de los mismos entre las 13:44 y las 13:50 horas, en diferentes direcciones, e incluso diferentes urbanizaciones, no coincidiendo la hora que hizo constar el actor en esos envíos con la que registró en la PDA. Atendiendo a las notas indicadas por el actor en el reverso de los nervios del día 29 de enero de 2015, realizó al menos 39 envíos con intento de entrega fallido, de cuales 38 fueron según sus anotaciones entre las 12:49 y las 13:40 horas, muchos de los cuales con una diferencia de un minuto entre uno y otro, en diferente direcciones y urbanizaciones.

2º.- El 30 de enero de 2015, el actor llevó a reparto 108 envíos, 34 de los cuales, al menos, fueron dados como ausentes en el segundo intento de entrega en la PDA, el primero a las 10:10 horas y los 33 restantes entre las 11:08 y las 11:12 horas, en diferentes direcciones y urbanizaciones. En el reverso de los envíos indicó ausente en el segundo reparto en al menos 35 envíos, en la franja horaria entre las 11:00 y las 14:30 horas, de los cuales 33 lo fueron entre las 11:00 y las 11:38 horas, muchos de ellos con un minuto de diferencia, aunque se trataba de direcciones y urbanizaciones distintas.

A la vista de los hechos declarados probados, ninguna de las alegaciones vertidas en el recurso obsta a la apreciación por esta Sala, de forma coincidente con el magistrado de instancia, sobre la gravedad de las conductas, determinantes de la decisión extintiva empresarial, cuya procedencia, por tal causa, procede confirmar.

Así, si bien resulta de idéntico relato que se habían producido fallos en las PDA, puesto que alguna vez se habían quedado sin conexión por falta de cobertura, o sin batería, y sin perjuicio de que ello prive de verosimilitud a los datos contenidos en las PDA, han sido probados hechos sustentadores de la medida extintiva, conforme resulta de los datos anotados por el trabajador en relación a los intentos de entrega de envíos entre los días 29 y 30 de enero. A tal efecto, los datos introducidos se revelan como falsos, al resultar materialmente imposible efectuar los intentos de entrega a que se refieren los mismos, separados por un minuto de diferencia, algunos de lelos, en diferentes direcciones, y, en algunos caos, en direcciones situadas en distintas urbanizaciones.

A mayor abundamiento, no resulta acreditada la sobrecarga de trabajo, que, nuevamente, no obstaría - dicho sea a los meros efectos dialécticos- a la conclusión sobre la antijuridicidad de la conducta imputada, de introducción de datos falsos. Y tampoco obsta a tal conclusión la aludida actividad sindical con liberación de funciones, en las referidas fechas, que no consta acreditada, máxime cuando la empresa (con independencia del ulterior pronunciamiento judicial sobre la vulneración de la libertad sindical) se había negado a tal posibilidad, resultando acreditada la prestación de servicios por el actor durante las fechas en que acaecieron los hechos imputados.

En definitiva, estimándose que el falseamiento de datos resulta tributario de la sanción impuesta, dada su gravedad, procede desestimar la última de las infracciones denunciadas, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida, que calificó como procedente la medida extintiva empresarial.



QUINTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Agustín contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona , en autos sobre despido seguidos con el número 560/2015, en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S. A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.