Sentencia SOCIAL Nº 3561/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2212/2021 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de suplicación 2212/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002212/2021

Ilmos/as. Sres/as.

D. Miguel Angel Beltrán Aleu, presidente

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Dª. Mercedes Boronat Tormo

En Valencia, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 003561/2021

En el recurso de suplicación 002212/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000776/2019, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Regina, asistido por el letrado D. Ricardo Gimeno Gimeno, contra CASA PIOCHEUR SPAIN SA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente CASA PIOCHEUR SPAIN SA, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda formulada por DÑA. Regina la empresa CASA PIOCHEUR SPAINS.Adeclaro improcedente el despido objetivo de fecha de efectos 09/09/2019y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a opción del empresario, que deberá ejercitarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono de la indemnización de 13.471,17€ (28.123,08 - 14.651,91 euros), entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión; y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión se lleve a efecto, a razón de 53,67 euros diarios. En el supuesto de que la empresa opte por la readmisión el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida (14.651,91 euros euros) una vez sea firme la sentencia y, en el supuesto de que opte por la indemnización, podrá descontar del importe que se fija en esta sentencia el de la indemnización ya abonada.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-La actora ha prestado servicios laborales para la empresa CASA PIOCHEUR SPAIN S.Acon antigüedad desde el 01/02/2006, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, categoría profesional de Encargado Sec. Establecimiento (2ª encargada de tienda), y salario bruto diaria de 53,67 €, siéndole de aplicación el convenio colectivo del comercio actividades diversas. SEGUNDO.-La trabajadora despedida no ostenta y ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante unitario o sindical. TERCERO.-Por escrito de fecha 09/09/2019, con fecha de efectos del mismo día, se comunicó a la actora mediante burofax, la extinción de la relación laboral de conformidad con lo dispuesto en el art. 52 c) en relación con el 51.1 c) del ET, fundamentada la decisión en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas ORGANIZATIVAS Y ECONOMICAS. Señalando una serie de hechos que por su extensión, se dan íntegramente por reproducidos, y que en síntesis son: I) Desequilibrio entre las ventas y las horas semanales necesarias para la producción, con un VOLUMEN DE HORAS CONTRATADAS Y DE PERSONAL QUE SOBREPASA LAS NECESARIAS EN RELACIÓN AL VOLUMEN DE VENTAS. II) La empresa como consecuencia de la reestructuración de la plantilla actual, motivada por las circunstancias del personal del centro de trabajo de Gandía, al que pertenece la actora, se ha visto en la necesidad de prescindir de sus servicios. III) Se hace necesario amortizar el puesto de trabajo de la trabajadora con el fin de optimizar al máximo los recursos. Concluyendo que: 'Con la amortización de su puesto de trabajo, no solo se pretende reestructurar y ajustar el número de horas a la baja, sino reducir los costes de personal lo que provoca una mejora en la competitividad de la empresa al disminuir los gastos de la misma'. Poniendo a disposición de la actora, de conformidad con lo establecido en el art. 53 del ET, la indemnización de 14.651,91 euros, calculada conforme a la antigüedad en la empresa el 1/2/2006, y salario mensual bruto de 1.610,10 euros (53,67 euros diarios), así como 805,05 correspondientes a los 15 días de falta de preaviso, cantidades que fueron ingresadas en la cuenta de la parte actora. CUARTO.-El resultado del balance y la cuenta de pérdidas y gananciasde la mercantil demandada, realizada por 'Axesor', de los ejercicios 2015 a 2019 es el siguiente: 2015: 402.286 2016: 207.307 2017: 303.556 2018: - 1740,215 2019: - 313,181 el estado de flujos de efectivoes el siguiente: Efectivos/equivalentes al comienzo del ejercicio Y al final del ejercicio 2015: 978.898 1.971,733 2016: 1.971,73 1.865,17 2017: 1.865,14 920.466 2018: 920.466 1.197,811 2019: 1.197,811 1.292,904 (doc.12 de la empresa demandada) QUINTO.-El resultado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio 2019 del impuesto de sociedades de la mercantil demandada (modelo 200) es de - 274.968,13 euros, y el total del patrimonio neto y pasivo es de 12.610.025,60 (doc. 14 de la demandada) SEXTO.-Conforme al Informe de Vida Laboral, que obra en las actuaciones, remitido por oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 2/12/2019, por la empresa demandada se han realizado durante el año 2019 (hasta el 26/11/19) -según consta por las altas y bajas del código cuenta cotización de la empresa 46/115737067, el que tiene asociado otros 22 C.C.C-, un total de 39 contrataciones, de las que al menos 16 de ellas, siguen estando en alta en la empresa, siendo muchas de esas contrataciones, de fechas muy próximas o posteriores al despido de la actora de fecha 9/9/19. Después del citado periodo ha habido más contrataciones hasta el 31 de diciembre de 2019 (doc. 27 a 32 de la parte actora) SÉPTIMO.-La actora ha prestado servicios en la tienda de Gandía desde el 1/2/2006 hasta el 9/12/2012 y desde el 22/5/2017 hasta el 9/9/19, y en la tienda de Ondara, desde el 10/12/12 hasta el 21/5/17 (doc. 4, 5 y 6 de la demandada). En la tienda de Ondara era Jefa de tienda y pasó a la tienda de Gandía como asistente, aceptando el cambio de categoría OCTAVO.- Por informe pericial de la parte demandada de fecha 19/10/2020, ratificado en el acto de juicio, se concluye que: 'La tienda de Gandía tras una evolución negativa de trimestres con pérdidas durante los años 2018 y 2019, en el segundo semestre de 2019 corrige esa evolución tan negativa y consigue ir reduciendo las pérdidas. Con respecto a los números de la compañía en global, sumando los resultados de las aproximadamente 50 tiendas ha pasado de tener unas pérdidas de 313.180.91 euros en el ejercicio 2018, a unas pérdidas de 274.968,13 euros en el año 2019. Pese a que se han aumentado las ventas, no se han podido traducir en resultados positivos, pero sí que ha podido empezar a reducir las pérdidas. Probablemente, por las medidas adoptadas por parte de la dirección en el año 2019, en cuanto a la gestión de tiendas (cerrando las que no son rentables y generan pérdidas), ha empezado a cambiar la tendencia de su resultado, reduciendo las pérdidas en el año 2019 e intentando llevar a la compañía a beneficios, esperando preservar así la viabilidad futura de toda compañía' (doc. 1 de la parte actora NOVENO.- Motivado por el hecho de que la tienda de Gandía tenía unos costes altos de personal, como consecuencia de tener dos asistentes, y la reducción de ventas, María Dolores, como encargada de la zona de Gandía, propuso al gerente de la empresa, reducir costes de personal, y de los dos asistentes, que fuera la actora la que se extinguiera su contrato, porque tenía problemas con horarios y con compañeros, y porque la otra persona tenía más antigüedad (prueba testifical María Dolores) Jorge, Gerente de la tienda de Gandía, decidió que fuera despedida la actora, porque ya tuvo problemas en la tienda de Ondara, con los compañeros, y con el mismo, teniendo problemas de adaptación con el equipo (prueba testifical Jorge) DÉCIMO.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C en fecha 8/11/19, en virtud de papeleta de conciliación de fecha 25/9/19 que concluyó con el resultado de in avenencia.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CASA PIOCHEUR SPAIN SA, habiendo sido impugnado por Regina. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por el letrado designado por Casa Piocheur Spain S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 8 de Valencia de fecha 10-3-21 en autos 776/19, sentencia que estima la demanda de despido declarando la improcedencia de la extinción de contrato por causas objetivas llevado a efecto en en 9-9-19 en la persona de Regina, condenando a la empresa a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a opción del empresario, proceda a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono de la indemnización de 13.471,17€ (28.123,08 por despido improcedente menos 14.651,91 euros ya percibidos). Frente al recurso articula impugnación la parte actora.

SEGUNDO.-Articula la recurrente su recurso con alegación de dos motivos al amparo al amparo del articulo 193,b de la LRJS en solicitud de revisión de hechos probados. Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos(indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo.La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que:

a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que s e rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente,y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las solicitudes que lleva a efecto la recurrente, y así la primea de ellas pretende el reflejar en razón del informe de vida laboral de la empresa (folios 27 a 41 de autos) cuales han sido las contrataciones que se han llevado a efecto por la empresa en el periodo 1-1-15 a 26-11-19 y ello con la finalidad de que determinar que las contrataciones a las que se refeire la resolución recurrida lo han sido en otros centros de trabajo de fuera de la provincia y de los correspondientes a la provincia de Valencia ninguno de ellos lo es del centro de trabajo de la actora. Tal solicitud no puede ser admitida puesto que pretende acreditar un hecho negativo mediante la constatacion de los hechos positivos que no abarcan el negativo que se pretende acreditar, lo que no es admisible en técnica suplicatoria y ello en tanto en cuando el hecho de nueva contratación en el centro de trabajo de la actora no aparece como hecho ni como elemento decisorio de la sentencia para dar lugar a la improcedencia del despido, siendo incluso un hecho no controvertido. Por ello la inclusión en hechos probados de cuales son las contrataciones a las que se refiere el juzgador de instancia con valoración genérica devienen en intrascendentes.

Como segundo motivo de modificación fáctica insta la parte demandada se procede a adicionar al hecho probado octavo el siguiente tenor literal:

'Por lo que respecta a la tienda de Gandia a la que estaba vinculada la actora, en los cuatro trimestres del ejercicio 2018 y los dos primeros del ejercicio 2019, la evolución de dicho centro era la de seguir aumentando las perdidas, dado que su porcentaje de perdidas continuadas ha aumentado en un 34% con respecto al año anterior.

El margen bruto de dicho centro de Gandia, y el beneficio por unidad vendido es peor que la media de todos los centros de España. Los gastos de personal están 14 puntos por encima de la media nacional, los gastos de local están 11 puntos por encima de la media nacional, y el margen de la tienda está muy por debajo de la media, que está en un 6 en positivo, mientras que la tienda de Gandia esta en un margen negativo del 18% '

Solicitud que lleva a efecto la recurrente en razón del informe pericial practicada a instancias de la empresa (folios 60 a 63).

Tal solicitud debe ser admitida en tanto en cuanto con independencia de la trascendencia que pueda tener para la resolución del recurso y el fallo a dictar, en el hecho octavo se transcriben las conclusiones generales alcanzados por el perito mientras que los datos que se pretenden introducir por la recurrente pueden reforzar argumentalmente el sentido del fallo, puesto que los motivos del despido por causas objetivas se centran en la situación de la tienda de Gandia mas allá de los resultados de la empresa, debiendo en todo caso por su trascendencia dejar constancia de los resultado de la misma. Razones estas que determinan la admisibilidad de la modificación fáctica.

CUARTO.-Articula la parte demandada y recurrente un tercer motivo de recurso al amparo de las previsiones del art 193 de la LRJS, y en concreto la infracción de norma sustantiva por aplicación del apartado c) del artículo 193 LRJS, señalando como infringido el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, artículos 51 y 52, así como las doctrina del TS que refiere y en relación con doctrina menor de los tribunales, entendiendo el desajuste a derecho de los razonamientos de instancia que dan lugar a la estimación de la demanda de despido y por lo tanto de lo injustificado del cese de la actora. Y para ello debemos partir de los hechos acreditados así como que el cese se lleva a efecto por causas no solo económicas sino también organizativas.

El primero motivo de determinación de improcedencia del despido viene a basarse en que cesando a la actora en 2019 aparece que la empresa en el año 2018 tubo unas perdidas de 313.000 euros frente a unas perdidas en el año 2019 de unicamente 274.000 euros aprox, lo que interpreta como resultados positivos. Tal hecho sin dejar de ser cierto en modo alguno supone la inexisencia de causas economcias puesto que como ha expuesto la STS Sentencia núm. 14-1-21 rcud 2896/2018 que viene a entender que en modo alguno elimina en su caso la propocionalidad y adecuación de la medida de despido el hecho de que en el año anterior con resultados perores no se hubiese tomado tal drástica decisión, y ello considerando la sala que las medidas a adoptar para dar rentabilidad a la empresa no pueden quedarse en un mantenimiento indefinido de pérdidas aunque sean menores a los años anteriores.

También estima la resolución recurrida, como elemento que determina la improcedencia del cese que la carta de despido por causas organizativas y productivas se centra en la situación de la tienda de Gandía y no en la situación la empresa en general, pues la actora incluso presto servicios en un periodo anterior en otra tienda, no constando que que la amortización del puesto sirva para mejorar la situación de la empresa y ello cuando la empresa cuenta con muchos otros centros. Tal razonamiento no se puede compartir puesto que es doctrina del TS que a efectos de diferenciar las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, e que existe que diferencias según las causas organizativas alegadas para determinar el ámbito en el que es necesaria la amortización. Asi se ha venido a exponer en que respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas, según SSTS de 13 de febrero de 2002, Rcud. 1436/2001; de 21 de julio de 2003, Rcud. 4454/2002 (RJ 2003, 7165) y de 21 de diciembre de 2012, Rec. 199/2012 que pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo. De este modo es doctrina jurisprudencial reiterad que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento. En definitiva podría afirmarse que las causas tecnologicas organizativas y de producción afectan al funcionamiento de una unidad pero no colocan a la empresa en una situación económica negativa todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. Por tanto no se pueden identificar ni equiparar la causa de la extinción como económica cuando, es de índole organizativa o de producción y que no sea posible aplicable aqui la doctrina expuesta en STS 14-5-98 según la cual de tener la empresa varias secciones autónomas o diversos centros de trabajo, para declarar la procedencia de los despido objetivos por causas económicas ex artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores, la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto, pues tal solución es la que se corresponde exclusivamente con el supuesto de causas económicas, pero no es extensible a las restantes causas que enumera el precepto. Por ello el análisis por separado de la situación de la tienda de Gandía como causa organizativa especifica dentro de la crisis económica general de la empresa no impide la valoración de la procedencia del despido en su caso.

En tercer lugar la sentencia de instancia viene a reseñar que como causa de improcedencia del despido se valora el hecho de que la empresa con diferentes centros de trabajo y un numero importante de personal haya procedido a contrataciones y altas de personal en periodos anteriores y posteriores al cese de la actora. Tal hecho sin dejar de ser cierto solo puede servir para acreditar la improcedencia del despido si acredita la no amortización del puesto de trabajo (termino que utilizaba la redaccion del ET de 1995), esto es, la sustitución de un trabajador por otro pero no en modo alguno por el hehco de que la empresa dentro del ejercicio de su actividad industrial y comercial lleva a efecto otras contrataciones respecto a cuyas necesidades y finalidades nada se expone en la sentencia recurrida. Parece que por la resolución recurrida se da a entender que habiendo trabajado la actora un periodo en otra tienda bien pudiera la empresa haber recolocado a la actora optando por una solución menos traumática como un traslado. Esto nos hace referir la doctrina que sobre las obligaciones de recolocación tiene la empresa previamente adoptar la medida de despido. Partiendo de que los criterios de oportunidad empresarial corresponden a la empresa entre las diversas medidas que pueden servir para mejoras la situación empresarial, no podemos olvidar que es doctrina del TS 31-1-18 rcud 1990/16 respecto a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a los trabajadores despedidos que la jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así se sosteine en las SSTS de 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002 ; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001 ; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001 y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006 (RJ 2007, 4648) y de ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido.. Debiendo en todo caso entender que tal obligacion de recolocacion en puestos vacantes solo se puede adoptar cuando a tenor de la prueba practicada y de las circunstancias concretas se pueda entender como no ajustada o razonable la medida adoptada por la empresa, tal y como ha venido a reconocer en la STS 29-11-10 rcud 3876/09.

Finalmente viene a considerar la sentencia recurrida que el cese de la actdora no supone solución alguna a los problemas de la empresa y que la causa de elegir a la actora como destinataria de la medida de reorganización empresarial (duplicidad de funciones con otro compañero y falta de polivalencia y problemas con otros compañeros) en modo alguno se incardinarian dentro de u despido por causas objetivas.

Tal valoración supone el considerar ante la situación factica acreditada la razonabilidad de la medida adoptada y la selección de la actora como destinataria de la misma. Y al respecto se ha venido a entender que nuestro ordenamiento jurídico (tras reforma operada por Ley 11/94, 19 mayo autoriza al empresario a despedir a parte de su plantilla, cuando exista la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de la Ley, es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, produciéndose en las sucesivas redacciones de las causas determinantes del despido objetivo una suavizacion del anterior rigor, que se inicio mediante la necesidad de que el ámbito del control judicial sobre la decisión empresarial extintiva, basada en alguna de las causas mencionadas, debe ir dirigido a determinar la razonabilidad de la medida.

Este criterio de la razonabildiad de la medida se impuso por la nueva redacción del art 51,1,c por remisión del art 52,c del ETmediante el Real Decreto 10/2010de 16 de Junio asi como la Ley 35/10 de 17 de Septiembrereconociendo incluso la Exposicion de motivos del RD 10/10 y Ley 35/10 que mediante la nueva redacción dada a los despidos por causas objetivas se esta integrando en la ley la interpretación que los órganos jurisdiccionales han hecho de las causas del despido objetivo en el desarrollo de su tarea de revisión jurisdiccional de las decisiones empresariales sobre esta materia; reforzando la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo, canalizando su finalización hacia la vía que proceda en función de la causa real que motiva su terminación.

Pero incluso esta interpretación en relación a la razonabilidad de la medida ha sido suavizada y desjudicializada mediante la nueva redacción dada por elRD 3/2012al reseñar que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado', con la modalizacion que supone la nueva redaccion al referir la exposición de motivos que refiere la introducción de innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos, refiriendo que la ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre, eliminando proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa, limitando el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas.

E idéntico criterio de la mínima razonabilidad sobre la base de las causas concurrente debe debe mantenerse vigente como adecuado incluso con la redacción dada por la Ley 3/2012al puntualizar respecto a la existencia de causas económicas señalando que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Tales criterios en un intento de objetivación de las causas,tal y como referie la Exposición de Motivos del RDL 3/2012 con supresión de referencias normativas y valoraciones finalistas de estos despidos asi como de juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa, debiendo limitarse el juzgador o ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos cmo son las causas, si bien debe entenderse como una mayor flexibilidad y discrecionalidad empresarial, frenta a anteriores regulaciones, en un proceso iniciado en 1997, y acrecentado por la situacion actual, no obsta a que en todo caso el juzgador deba llevar a efecto una ponderación de razonabilidad o proporcionalidad, entre causa acreditada y medidas adoptadaspues lo contrario seria vulnera la propia esencia de la función jurisdiccional con base en la Constitución, debiendo pues hacer hacer una lectura constitucional del art 51 del ET sobre la base del art 24 y 35 de la Constitución (derecho al trabajo y no indefensión) unida a la previsión de la interdicción de la arbitrariedad del art 9,3 de la Constitución; a ello se une la necesidad prevista en el Convenio 158 de la OIT de 22-6-82 que en su articulo 8 refeire el derecho a recurrir a un órgano neutral contra la terminación de la relación laboral no justificada. De este modo la lectura del art 51 del ET no puede llevarse a efecto olvidando que el art 7,2 del CC que no protege el ejercicio abusivo de los derechos, debiendo pues mantenerse como criterio de control el de la razonabilidad ya expuesto por STS 29-11-10 si bien sobre la base de la descripción de causas que lleva a efecto la ley.

Pero es mas incluso cabe exponer la que la mas moderna doctrina del TS ha venido a establecer como criterio la mayor flexibilidad y discrecionalidad empresarial, frente a anteriores regulacionesen STS 20-9-13 al exponer que para el análisis de la justificación de las causas de despido (causas que actualmente son idénticas para el despido individual como colectivo) conviene recordar que tales causas fueron enunciadas por el legislador en la Ley 11/1994; que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social procedió a la definición de las mismas en la interpretación y aplicación de dicha norma legal; y que tal definición ha sido acogida en lo esencial por la Ley 35/2010, de donde ha pasado con algunos retoques a la actual Ley 3/2012. En definitiva, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico- jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51ET, y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados.

Debiendo referir que en todo caso tal interpretacion no debe suponer una liberrima facutlad de la empresa sin sometimieno a control alguno puesto que incluso el TS ha venido a resovler sobre el control de las causas de las Modificaicones Sustanciales de lo Contratos de Trabajo ( STS 27-1-14 y 25-3-14 ) que las medidas que se adopten requieren de la 'razonable idoneidad' que debe valorar el tribunal, de la misma manera, que debería rechazar por ser contraria a derecho la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable , o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

De este modo se ha venido a exponer en STS 25-3-14 y 11-7-14, y reitera la mas reciente de 10-7-18 rcud 1332/17 que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el RD.Ley 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada.Y así se ha llegado a señalar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma ['prevenir'; y 'mejorar'], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el 'ius variandi' empresarial, en términos tales que dejan sin efecto la jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' en materia de obligaciones colectivas [ SSTS 19/03/01 (RJ 2001, 4104) -rcud 1573/00 -; 24/09/12 (RJ 2012, 9989) -rco 127/11 -; 12/11/12 (RJ 2013, 169) -rco 84/11 -; y 12/03/13 (RJ 2013, 5338) -rco 30/12 -] Pero aunque, a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] ... '

De este modo el juicio de razonabilidad tendria una triple proyección y escalonamiento sucesivo :

1).- Sobre la 'existencia' de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva].

2).- Sobre la 'adecuación' de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa.

3).- Sobre la 'racionalidad' propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo

QUINTO.-Y partiendo de tales consideraciones aparece como hecho indiscutible que el despido no se ha llevado a efecto por causas económicas solo sino organizativas, sintetizandose que:

.- la empresa ha sufrido unas perdidas de mas de 313.000 euros en 2018 y de mas de 274.000 euros en 2019.

.- que en concreto la tienda de Gandia donde venia destinada la actora ha sufrido una reducción de facturación y perdidas, presentando en el primer semestre de 2019 un aumento de perdidas respecto al primer semestre del año 2018 del 34%.

.- la tienda de Gandía presenta un margen bruto de dicho centro de Gandía, y el beneficio por unidad vendido es peor que la media de todos los centros de España, presentando unos gastos de personal están 14 puntos por encima de la media nacional, los gastos de local están 11 puntos por encima de la media nacional, y el margen de la tienda está muy por debajo de la media, que está en un 6 en positivo, mientras que la tienda de Gandía esta en un margen negativo del 18% '

.- que en la citada tienda existían dos personas con la misma categoría, asistente de tienda, razón que determino la amortización de un puesto de trabajo de asistente de tienda.

Ante tal situación se presenta como plenamente razonable la adopción de la medida de amortizar un puesto de trabajo, como medida individual y que afecta a la citada tienda, y siendo evidente que no es la solución a los problemas globales de la compañía con mas de 20 tiendas, se presenta como una medida adecuada y razonable, y posiblemente dando lugar a la reducción de costes que determinan que en el segundo semestre las perdidas de la citada tienda se hayan reducido.

Y ante tal situación de perdidas con análisis del origen de las mismas el adoptar una medida en un centro de trabajo concreto se estima como proporcionado, puesto que con el trasfondo que todas las causas objetivas tienen de causa economica, la organización de personal en la referida tienda se presentaba como excesiva, sin acreditar que la amortización del puesto de trabajo de la actora no haya sido real mediante alguna maniobra empresarial para sustituir al trabajador por otro. Y las causas económicas en todo caso coadyuvan a la razonabilidad de la medida adoptada puesto que es doctrina establecida que la inexistencia de perdidas o disminución de ingresos no impiden la adopción de medidas extintivas puesto que dentro de las causas organizativas se incardinan las los reajustes de la organización productiva, en correspondencia a su presencia en los mercados y las causas de producción vienen referidas al resultado del proceso de trabajo, a la configuración del bien o servicio producido por la empresa, afectando a los costes y volumen de la empresa, para adecuarlos a las exigencias del mercado, impidiendo se pongan en peligro, de mantener su desajuste, la actuación competitiva de la empresa.

De este modo la disminución de actividad y generación de perdidas en la referida tienda, con unas ratios inferiores a otras tiendas (y que evidentemente influyen en la rentabilidad de la empresa) hace consideración que no sea irrazonable o abusiva la actuación de la empresa, con independencia de que pudieran encontrarse otras soluciones igualmente razonables y preferibles por el trabajador (como que el trabajador elegido para la reducción no fuera el mismo o que se hubiese optado por una reducción de jornada a ambas trabajadoras con la misma categoriza), pero sin que la adopción de la medida por la empresa y la selección de la trabajadora supongan ejercicio desviado de las potestades empresariales en el supuesto analizado, no estando la actuación de la empresa carente de 'razonabilidad' ni desproporcionada entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores.

Tomando en consideración a su vez que es doctrina establecida que sobre la concreta selección de los trabajadores afectados en caso de despidos individuales, que dicha selección corresponde a la empresa, reseñando la STS 24-11- 15, rcud 1681/2014 que en aquellos supuestos en los que, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus aŽmbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar que contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimizacioŽn de los recursos humanos en la empresa y que esa labor situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial.

Tal doctrina es previa incluso a la reforma del año 1994 así como la mas próxima de 2012. Es doctrina reiterada de los tribunales desde la STS 19-1-98 la que parte de un hecho indiscutido, esto es que la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta, de modo que los trabajadores que están incardinados en las malas previsiones económicas deben ser los afectados por la medida extintiva, y sólo en el caso de que los contratos potencialmente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control. Por ello se otorga al juzgador la potestad de realizar un juicio de razonabilidad sobre la elección empresarial, juicio cuyo alcance no debe exceder de los límites que impone el precepto, esto es, la existencia de la causas objetiva, pero sin llegar a convertirse en un control de idoneidad dada la nueva redacción del precepto. Ahora bien partiendo de tal control de razonabilidad sólo se establece una preferencia en favor de los representantes de los trabajadores. Fuera de este supuesto, la selección que el empresario efectúe sólo será revisable cuando se aprecie fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección responda a móviles discriminatorios. La doctrina ha venido reiterada en la en otras resoluciones como la STS 15-10-03 de modo que únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida. Y el hecho de que se seleccione a la actora en razón de su consideración como menos polivalentes así como la previa existencia de incidentes con otros trabajadores no suponen valoración de despido disciplinario alguno sino alegaciones de la empresa para alejar la consideración de la selección como discriminatoria.

Por ello, entiende la sala, presentándose como razonable la medida adoptada así como la selección del trabajador afectado por la medida, sin obligación alguna de la empresa de recolocar o dar nuevo destino a la trabajadora en vacantes que ni siquiera consta que existan en otros centros de trabajo, la decisión de considerar el cese como improcedente no se ajusta a derecho y procede revocar la resolución recurrida en los términos expuestos por el art 193,c y 202,3 de la LRJS por lo que procede desestimar la demanda interpuesta por despido por la actora declarar la procedencia del cese con consolidación de la indemnización ya percibida.

SEXTO.-No procede la imposición de costas ante la estimación del recurso y no tener la recurrida la consideración de parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Ante la estimación del recurso de la empresa procede la devolución del deposito constituido para recurrir ( art 203, de la LRJS) y procede la devolución de las consignaciones, y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Casa Piocheur Spain S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 8 de Valencia de fecha 10-3-21 en autos 776/19, y revocando la sentencia recurrida desestimamos la demanda de despido formulada por Regina frente a Casa Piocheur Spain S.A. y Fondo de Garantía Salarial y declaramos la procedencia del despido llevado a efecto por causas objetivas del trabajador con fecha de efectos 9-9-19.

Sin costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir así como a la devolución de las consignaciones, y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia

Se acuerda la devolución de todas las consignaciones y del depósito constituido para recurrir y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2212 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.