Sentencia Social Nº 3563/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2701/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rº.2701/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3563/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alfonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA, Autos nº 1172/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Alfonso contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, ILUSTRO COLEGIO DE ABOGADOS DE CORDOBA y LA FRATERNIDAD MUPRESPA se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 27/09/10 por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- 1.- El actor, D. Alfonso, nacido el 30 de diciembre de 1959, diestro, con DNI núm. NUM000, figura encuadrado en el TGSS con NAF NUM001, y -en lo que ahora importa- por Resolución del INSS de 27 de enero de 2010 , fue declarado afecto de LPNI/AT (e indemnizables en la suma de 830 euros por FRATERNIDAD) y para su profesión habitual de ordenanza , tras determinársele el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Necrosis avascular de caderas (...), se realizó foraje en 1992 (izquierda) y 2004 (derecha) con buena evolución. SAOS bien controlado. Hidrartrosis de rodilla izquierda hace 2 años. IQ por rotura supraespinoso Derecho en 2006 y REIQ en 2007. Edemas maleolares. Obesidad mórbida. Fisura de extremo proximal de cúbito en 2008 y 2009.

b.- Limitación para esfuerzos importantes que sobrecarguen (el) hombro Derecho, fundamentalmente por encima de los 120°.

2.- Disconforme con dicha resolución, en fecha 11 de mayo de 2010, el actor interpuso contra la misma y ante el INSS la preceptiva reclamación administrativa previa a la vía judicial, y que fue desestimada por Resolución expresa de dicho organismo y fecha 26 de mayo de 2010.

3.-Y el 27 de septiembre de 2010, finalmente, el actor formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- 1.- En el momento en que el actor fue examinado por la médico evaluadora del INSS, como paso previo a la calificación de su situación médico-laboral (esto es , el 29 de octubre de 2009), el mismo presentaba el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Necrosis avascular de caderas (...), se realizó foraje en 1992 (izquierda) y 2004 (derecha) con buena evolución. SAHOS bien controlado. Hidrartrosis de rodilla izquierda hace 2 años. IQ por rotura supraespinoso derecho en 2006 y REIQ en 2007. Edemas maleolares. Obesidad mórbida. Fisura de extremo proximal de cúbito en 2008 y 2009.

b.- Limitación para esfuerzos importantes que sobrecarguen (el) hombro Derecho, fundamentalmente por encima de los 120°. Limitación de la movilidad conjunta de dicha articulación en menos del 50%.

2.- Y ya sólo resta indicar que , inherentes a la profesión habitual del actor (ordenanza), son las tareas que se detallan al folio 94 de las presentes actuaciones; cuyo reparto, en un día ordinario de trabajo, consta como sigue a los folios 113 a 121 también de las presentes actuaciones, que doy aquí por reproducidos.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO .- En la demanda inicial del proceso el actor impugnaba la resolución del INSS que le había declarado afecto de Lesiones permanentes no invalidantes , interesando el reconocimiento de la situación de Incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con Derecho al percibo de la correspondiente prestación económica equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora,y los atrasos y revalorizaciones que correspondiesen. La Sentencia de instancia desestimó dicha demanda y contra la misma interpone el actor recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA-- conteniendo el mismo un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en que se denuncia la infracción del artículo 137.c) de la Ley General de la Seguridad Social, concretamente en lo referente al grado de Incapacidad permanente parcial, de modo que, se viene a denunciar de hecho la infracción del artículo 137.3 de la LGSS, en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que se mantiene vigente , a los efectos de calificación de la incapacidad permanente , de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual, introducida por dicha Ley , y define la Incapacidad permanente parcial como "la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Argumenta , en síntesis, el recurrente que para la adecuada realización de sus tareas profesionales precisa la realización de esfuerzos importantes que implican una sobrecarga del hombro Derecho, produciéndose además la sobrecarga del hombro Derecho no solo cuando maneja objetos pesados sino incluso por la realización de movimientos repetitivos del mismo , por lo que, estima concurren los requisitos exigidos para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial solicitada.

Como es sabido la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional lo que determina que, para su adecuada calificación, haya de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral , y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo cuando le ocasionen una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma podrá dar lugar al reconocimiento de la Incapacidad permanente parcial que demanda.

Y, partiendo al efecto, como ha de hacerse , de los incombatidos hechos probados de la sentencia, resulta que el cuadro clínico que padece el actor consiste en " Necrosis avascular de caderas, se realizó foraje en 1992 (izquierda) y 2004 (derecha) con buena evolución. SAOS bien controlado. Hidrartrosis de rodilla izquierda hace dos años. IQ por rotura supraespinoso derecho en 2006 y REIQ en 2007. Edemas maleolares. Obesidad mórbida. Fisura de extremo proximal de cúbito en 2008 y 2009" estimándose que esas dolencias, atendida su entidad y las limitaciones que le ocasionan "para esfuerzos importantes que sobrecarguen el hombro Derecho, fundamentalmente por encima de los 120º", no suponen, como entendió el Juzgador de instancia, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, dado que, aunque la misma requiere la manipulación de cargas lo cierto es que predominan en ella las tareas de información y las de tipo administrativo , que son esencialmente sedentarias, exigiéndose solo de modo puntual e intermitente la manipulación de cargas que sobrecarguen el hombro afectado, por lo que , no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada y debe desestimarse el motivo y el recurso, confirmando la Sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Alfonso contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL FRATERNIDAD MUPRESPA y el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE CÓRDOBA; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.