Sentencia Social Nº 3564/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5902/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª Mª ISABEL FREIRE CORZO -RF-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0005678

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005902 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001361 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA y acumulada demanda 527/2011 del Juzgado de lo Social número Dos

Recurrente/s:EMPRESA GABRIEL DOURADO VARELA, JOSE MANUEL Y CARLOS JAVIER DOURADO REIGIA SC

Abogado/a:ISABEL ASCENSION GIL SANCHEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Rubén

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), CARLOS PUGA TRIGAS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005902 /2012, formalizado por el/la D/Dª la letrada Dª ISABEL ASCENSIÓN GIL SANCHEZ, en nombre y representación de EMPRESA GABRIEL DOURADO VARELA, JOSE MANUEL Y CARLOS JAVIER DOURADO REIGIA SC, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0001361 /2009, seguidos a instancia de EMPRESA GABRIEL DOURADO VARELA, JOSE MANUEL Y CARLOS JAVIER DOURADO REIGIA SC frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rubén , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La EMPRESA GABRIEL DOURADO VARELA, JOSE MANUEL Y CARLOS JAVIER DOURADO REIGIA SC, presentó demanda contra D. Rubén , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de Junio de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Rubén , nacido el NUM000 de 1960, prestaba servicios por cuenta de la empresa DOURADO VARELA Y DOURADO REIGIA, S.C. con la categoría de albañil oficial 3ª.- SEGUNDO.-El día 27 de mayo de 2004 Rubén sufri6 un accidente de trabajo cuando realizaba tareas de forjado de la cubierta en una vivienda unifamiliar en construcci6n de ubicación en el lugar de Sampaio en Bergondo.- El accidente se produjo cuando el trabajador, que se encontraba trabajando en el exterior de la zona trasera de la fachada, sobre la placa del primer piso, a una altura de 3,50 metros del suelo, se precipitó al vacío, habiendo resultado el mismo con lesiones en columna vertebral que fueron calificadas, clínicamente, como muy graves.- El espacio por el que cayó el trabajador carecía de protección colectiva pues, si bien en el exterior de la zona trasera de la fachada del edificio había un andamio por encima de la placa que actuaba como tal contra caídas al exterior, la misma no cubría la fachada en su totalidad, quedando libre, precisamente, el espacio por el que cayó el trabajador, que medía entre 1 y 2 metros de largo.- La protección perimetral no se encontraba instalada en el momento del accidente.- El trabajador accidentado, en el momento de la caída, no utilizaba cinturón de seguridad.- TERCERO.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, tras la realización de las diligencias de investigación que estimó oportunas, emitió informe del que se infiere que la empresa no habría protegido eficazmente el derecho a la seguridad y salud del trabajador, por cuanto que, a pesar del riesgo de caída de altura superior a 2 metros que existía, la placa de ubicación de los trabajadores no estaba protegida mediante barandillas u otro sistema de protección de seguridad equivalente, y ello con infracción de lo establecido en el Anexo IV, parte C, punto 3 a) y b) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las medidas mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción.- Por lo demás, levantando acta de infracción NUM001 tipifica los hechos coma una infracción grave en base articulo 12.16 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la I sobre infracciones y sanciones en el orden social, habiendo apreciado la misma en su grado medio, en atención a gravedad del daño producido.- CUARTO.-Tras la confirmación del acta de infracción NUM001 por parte de la Delegación Provincial de A Coruña de 1 Conselleria de Asuntos Sociais, Emprego y Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, el dio 24 de agosto de 2009 e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dicto resolución e virtud de la cual, después de declarar la responsabilidad, empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en e: trabajo en el accidente laboral sufrido el 27 de mayo de 200i por el trabajador Rubén , establecía que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el mismo sean incrementadas en un porcentaje del 50% con cargo a la empresa responsable GABRIEL DOURADO VARELA, JOSE MANUEL DOURADO REIGIA Y CARLOS JAVIER DOURADO REIGIA, S.C.- QUINTO.-Se ha agotado la via administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ç

Que debo desestimar y DESESTIMOlas demandas acumuladas interpuestas por parte de la empresa GABRIEL DOURADO VARELA, JOSE MANUEL DOURADO REIGIA Y CARLOS JAVIER DOURADO REIGIA, S.C. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), así como contra Rubén , y, en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra en méritos del presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA GABRIEL DOURADO VARELA, JOSE MANUEL Y CARLOS JAVIER DOURADO REIGIA SC formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de diciembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de recargo de prestaciones interpuesta por la empresa GABRIEL DOURADO VARELA JOSE MANUEL Y CARLOS JAVIER DOURADO REIGIA S.C.; frente a tal pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida 'declarando no haber lugar a la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la improcedencia del recargo impuesto a la misma. Subsidiariamente, para el supuesto de no estimarse la anterior petición y sobre la base del Tercer Motivo de recurso , rebaje el porcentaje de recargo al mínimo legalmente establecido del 30% condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración junto con los demás pronunciamientos que en Derecho procedan'. El recurso ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente en sus primeros motivos, la revisión de varios hechos probados que señalamos a continuación.

Hecho probado segundopara que se añada el contenido subrayado y quede redactado con el siguiente tenor:

'El día 27 de mayo de 2004 Rubén sufrió un accidente de trabajo cuando se disponía a colocar la valla de protección en el borde del forjado del suelo de la planta bajo cubierta, donde se encontraba situadoen una vivienda unifamiliar en construcción de ubicación el lugar de Sampaio en Bergondo.

El accidente se produjo cuando el trabajador, que se encontraba trabajando en el exterior de la zona trasera de la fachada, sobre la placa del primer piso, a una altura de 3,50 metros del suelo se precipitó al vacío, habiendo resultado el mismo con lesiones en la columna vertebral que fueron calificadas clínicamente de muy graves.

El espacio por el que cayó el trabajador carecía de protección colectiva, si bien el exterior de la zona trasera de la fachada del edificio había un andamio por encima de la placa que actuaba como tal contra caídas al exterior, la misma no cubría la fachada en su totalidad, quedando libre, precisamente el espacio por el que cayó el trabajador que medía entre 1 y 2 metros de largo.

La protección perimetral no se encontraba totalmenteinstalada en el momento del accidente.

El trabajador accidentado en el momento de la caída , no utilizaba cinturón de seguridad y es que el accidente se produjo cuando tras la pausa del bocadillo, al reincorporarse a la obra y cuando estaba situado en el borde del forjado correspondiente al suelo de la planta bajo cubierta, todavía sin barandilla de protección, y se le había olvidado coger el arnés de seguridad , de forma que envió a la caseta a Gaspar ( peón ) para que se lo subiese. El cinturón de seguridad y otros EPIS fueron entregados al trabajador el día 19 de mayo de 2004.

El accidentado era el trabajador designado en materia de prevención, habiendo realizado un curso de prevención de 50 horas entre septiembre y noviembre de 2003.

Con la nueva redacción propuesta la parte recurrente pretende:

a) Que se suprima el relato fáctico en lo que se refiere que el accidente ocurre cuando se estaban realizando tareas de forjado, lo que apoya en:

1. informe del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de fecha 6 de octubre de 2004 (folios 312 y siguientes de los autos).

2. informe de investigación del accidente elaborado por ASEPEYO (folios 318 y 319)

3. declaración del Sr. Gaspar dentro del proceso de instrucción (folio 327)

b) Que la protección perimetral si estaba instalada en parte, lo que apoya en:

1. acta de infracción nº NUM001 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 310 y siguientes)

2. declaración del Sr. Gaspar dentro del proceso de instrucción (folio 328)

c) que el accidente se produjo tras la pausa de bocadillo, lo que sustenta en:

1. informe del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de fecha 6 de octubre de 2004 (folios 312 y siguientes de los autos).

2. acta de infracción n º NUM001 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 310 y siguientes)

3. declaración del Sr. Gaspar dentro del proceso de instrucción (folio 327)

d) que el actor había recibido formación e información en materia de prevención y se le había efectuado entrega de EPIS, lo que apoya en:

1. Justificante de entrega de EPIS al trabajador y a su peón el 19 de mayo de 2004 (folios 320 y 321).

2. Comunicación al delegado de personal de la empresa y designación de los trabajadores encargados del desarrollo de la actividad preventiva (folios 322 y 323)

3. Diploma del curso de prevención (folio 324).

Hecho probado segundopara que se añada un último párrafo con el siguiente contenido:

'La Resolución de la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la Xunta de Galicia de fecha 16 de febrero de 2007, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Delegación Provincial de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais ,de fecha 28 de febrero de 2005, confirmatoria del Acta de infracción NUM001 no es firme al haberse interpuesto contra ella Recurso Contencioso Administrativo ( P.A 124/2007 J C-A número Dos de A Coruña) paralizado sine die como consecuencia de la tramitación penal seguida ante el Juzgado de Instrucción Número Tres de Betanzos (PA 378/2004) '

Apoya la redacción en la certificación de fecha 29 de mayo de 2012 obrante al folio 344 de los autos.

Antes de resolver sobre cada uno de los hechos probados cuya modificación se solicita hemos de recordar que tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, no siendo prueba hábil al efecto ni el acta de juicio, ni las de la Inspección de trabajo, ni los hechos probados contenidos en otra sentencia.

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Así ha de recordarse que en nuestro sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, por lo que no se puede admitir la revisión fáctica cuando la misma se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de los mismos documentos en los que el Juzgador se ha apoyado para entender lo contrario, argumento que no es válido a los efectos de tildar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia como irracional o arbitraria.

En cuanto a la primera modificación solicitada del hecho probado segundo, no procede la supresión, - apoyando la actora tal pretensión en que no existe prueba que acredite tal extremo- porque se ha señalado de forma reiterada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa ', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002 , entre otras), como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12-05-2009 , 31-03-2011 , 5- 07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial. A ello ha de añadirse que los medios de prueba sobre los que se apoya para llegar a una conclusión contraria a la judicial, si bien se tratan formalmente de documentos se centra en parte de los mismos que en realidad reproducen declaraciones de personas entrevistadas en relación con el siniestro litigioso, por lo que en realidad se tratan de testificales documentadas; este mismo argumento ha de utilizarse para no admitir la adición relativa a que la protección perimetral estaba instalada en parte y que el accidente se produce tras la pausa para el bocadillo, puesto que se apoya en declaraciones de testigos.

Por el contrario sí se accede a añadir que el cinturón de seguridad y otros EPIS fueron entregados al trabajador el 19 de mayo de 2004, y que el accidentado era el trabajador designado en materia de prevención, habiendo realizado un curso de prevención de 50 horas entre septiembre y noviembre de 2003 por apoyarse en documento válidos obrantes en el expediente.

Finalmente en lo que se refiere a la adición de un último párrafo relativo a la no firmeza de la Resolución de la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la Xunta de Galicia también se admite la misma por apoyarse en documentos aptos y completar la redacción judicial si bien no tendrán los efectos pretendidos por la parte recurente.

TERCERO.- A continuación la recurrente, por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que concreta en el art. 123 de la LGSS y la jurisprudencia existente sobre la materia que concreta en la STS de 12 de julio de 2007 .

La recurrente alega que no se cumplen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para proceder a la imposición del recargo y así no concurre infracción normativa alguna ni nexo causal entre la pretendida infracción y el accidente puesto que según la recurrente:

No hay infracción de los artículos 3 a ) y b) de la parte c) del Anexo IV del RD 1627/1997 de 24 de octubre puesto que el accidente se produce cuando se iban a colocar las protecciones perimetrales colectivas.

No se puede hacer alusión a la aprobación del Plan de Seguridad una semana más tarde del accidente porque se trata de una cuestión nueva no recogida en el expediente administrativo.

Y que, en relación a la culpa in vigilando que se le imputa a la empresa, el deber de vigilancia empresarial no tiene un contenido tan intenso que determine la existencia de infracción empresarial del mismo en todo accidente en el que medie una falta de utilización por el trabajador de los equipos de protección facilitados y las medidas de seguridad establecidas.

Para resolver el recurso propuesto ha de tenerse en cuenta que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de estas premisas ha de darse respuesta a cada uno de los motivos alegados por la recurrente, y así:

En relación a las infracciones de los artículos 3 a ) y b) de la parte c) del Anexo IV del RD 1627/1997 de 24 de octubre las mismas concurren puesto que es evidente que se produce una caída en altura, porque se estaban realizando trabajos en altura, sin que conste que en ese momento hubiera instalados dispositivos de protección colectiva tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad sino que existía un andamio, colocado por encima de la palca que actuaba como protección colectiva contra las caídas al exterior dejando libre un hueco de entre 1 o 2 metros de largo por el que se precipitó el trabajador. No se puede admitir la alegaciones de la recurrente al no haberse accedido a las modificaciones fácticas instadas puesto que la Juzgadora a quo no ha considerado acreditado que el accidente se produjera justo en el momento en el que se iban a colocar tales protecciones colectivas, sino que da por hecho que los trabajos se venía realizando sin las mismas, sin que en ningún momento se indique que el accidente se produce el primer día en que se comienza a trabajar en la obra. Por lo tanto concurre esta concreta infracción siendo evidente el nexo causal entre la misma y el resultado lesivo final.

En relación a la aprobación del Plan de Seguridad es cierto que no debe ser tenido en consideración a los efectos de imponer el recargo litigioso, no solo por no haber sido tenido en consideración en el expediente administrativo previo, sino porque no se aprecia su relación con el accidente de litis ya que la sentencia no señala, como dice la recurrente, que la aprobación del Plan se hubiera producido una semana después del accidente, sino que señala que se produjo una semana después del comienzo de las obras haciendo referencia a las manifestaciones del representante legal de la empresa en el acto del juicio sobre el mismo ('el coordinador no sabe si se aprobó el Plan', 'ellos fueron a hacer el forjado y que no sabían nada del Plan') y que según la Juzgadora a quo, a los efectos que ahora nos ocupan solo pueden tener una lectura como es la desidia o falta de preocupación de la empresa en relación a la cumplimiento de las medidas de seguridad en general. Por lo tanto si bien esta concreta infracción no puede ser sustento del concreto recargo interpuesto, puesto que reiteramos que no tenemos elementos para señalar que el Plan no estuviera todavía aprobado en el momento del accidente, si es evidente que ha sido tenido en consideración por la Juez a quo para fijar el porcentaje del recargo.

Finalmente en lo que se refiere a la culpa in vigilando del empresario, es cierto que el trabajador accidentado disponía de todos los medios de protección individual y además era el trabajador designado en materia de prevención, habiendo recibido la correspondiente formación, tal como se desprende de la modificación fáctica admitida. También es cierto que existen pronunciamientos jurisprudenciales, como el invocado por la recurrente, que las conductas empresariales de vigilancia y cuidado en materia de seguridad no tienen que ser continuadas y verterse específicamente sobre cada trabajador, supuesto absurdo que haría imposible el desarrollo de todo trabajo, bastando con que el interesado disponga de los medios de seguridad eficaces y reglamentariamente ordenados, esté advertido seriamente de la obligatoriedad de su uso, sometido a la fiscalización que al respecto proceda con la periodicidad razonable y sujeto a las medidas disciplinarias que merezca por prescindir de tales instrumentos o desobedecer la orden de emplearlos. Sin embargo en este concreto caso si entendemos que existe infracción de este deber genérico de vigilancia por parte del empresario y debe ser valorado para la imposición del recargo de prestaciones puesto que no se le puede imputar al trabajador accidentado una imprudencia temeraria, siendo ésta la única que permitiría la ruptura del nexo causal entre la infracción empresarial y el resultado dañoso.

Por lo tanto se desestima este primer motivo de recurso.

CUARTO.- Como último motivo de recurso, y también con encuadre en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción del art. 123 LGSS en lo que se refiere al porcentaje del recargo interpuesto.

En cuanto al porcentaje, o graduación del recargo, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50%, pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve ( que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave ( que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, recur 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004)

En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99). También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado, doctrinal y jurisprudencialmente, dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales.

Este último es el precepto en el que se apoya el recurrente, y en donde se determina como parámetros a valorar:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, teniendo en cuenta tales parámetros la graduación del recargo impuesta en vía administrativa, y confirmada en vía judicial, se considera incorrecta puesto que tal como consta en el hecho probado tercero la infracción propuesta por la Inspección de Trabajo, acudiendo a estos mismos parámetros, es por 'falta grave ' y no por 'falta muy grave'; por otro lado la propia sentencia de instancia reconoce que en algunas zonas del perímetro sí existían medidas de protección colectiva, no como tales, pero sí que en cierta forma realizaban tal función de protección colectiva (en la zona trasera de la fachada del edificio había un andamio por encima de la placa que actuaba como tal contra caídas al exterior); y finalmente si bien no se aprecia imprudencia temeraria por parte del trabajador no podemos desconocer que la empresa le había facilitado equipos de protección individual, había recibido formación en materia de prevención y que además era él el trabajador designado en materia de prevención.

Por lo tanto procede la estimación de este motivo de recurso y rebajar el porcentaje de recargo de las prestaciones, no al solicitado por la empresa recurrente, pero sí al 40%, lo que lleva a la revocación parcial de la sentencia de instancia, sin que proceda la especial condena en costas.

Por ello:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Isabel Gil Sánchez, actuando en nombre y representación de la empresa GABRIEL DOURADO VARELA, JOSE MANUEL DOURADO REGIA, y CARLOS JAVIER DOURADO REIGIA S.C. contra la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , en autos 1361/2009 (acumulado 527/2011 del Juzgado de lo Social nº 2), seguidos a instancia de las recurrentes, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra D. Rubén , revocamos la misma de forma parcial, y manteniendo el recargo de prestaciones impuesto rebajamos el porcentaje del mismo al 40%, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.