Sentencia Social Nº 3565/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3736/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 3736/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, OCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003736 /2008 interpuesto por EL INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Enrique , Rosario en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado el INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000152 /2007 sentencia con fecha veintiuno de Mayo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El actor don Enrique concierta con la demandada un contrato por obra o servicio determinado con fecha de 06.03.1995, con la categoría de programador, con la finalidad de "realización de los programas descritos por el analista e introducción de datos", que finaliza con fecha de 31.12.1995. Con posterioridad, el actor concierta con la demandada diversos contratos administrativos, así como contratos de consultoría y asistencia./ Segundo. Doña Rosario concierta con la demandada con fecha de 08.03.1995 un contrato de trabajo por obra o servicio con la categoría de titulada superior informática, con la finalidad de "control y gestión de proyectos informáticos", que finaliza con fecha de 31.12.1995. Con posterioridad, la actora concierta con la demandada diversos contratos administrativos, así como contratos de consultoría y asistencia./ Tercero. El salario mensual, con prorrateo de pagas extras, de don Enrique asciende a la cantidad de 2.643,08 euros./ Cuarto. El salario mensual, con prorrateo de pagas extras, de doña Rosario asciende a la cantidad de 4.190,82 euros./ Quinto. Los actores presentan con fechas de 18 y 27 de octubre de 2005 sendas denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por no haber sido dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social./ Sexto. Con fecha de 30.01.2006 se levanta acta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre liquidación de cuotas al Instituto Gallego de Consumo por el período no prescrito de 4 años y en la que se le propone a la Tesorería las altas de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social./ Séptimo. Una vez realizada por los actores la reclamación previa preceptiva ante la demandada, interponen con fecha de 12.05.2006 una demanda en solicitud de relación laboral indefinida./ Octavo. Con fecha de 17.01.2007 recae sentencia por el Juzgado Núm. 1 de esta localidad por la que se estima la demanda presentada y se declara a los actores vinculados con la demandada por relación laboral indefinida./ Noveno. Recurrida la anterior sentencia, recae con fecha de 05.12.2007 una sentencia del TSJ de Galicia por la que se confirma la anterior sentencia, se declara a los actores como personal laboral indefinido de la demandada y se declara que al salario que perciben se le debe descontar el IVA./ Décimo. El salario del actor don Enrique , una vez descontado el IVA, asciende a la cantidad de2.278,52 euros, y el salario de la actora doña Rosario , una vez descontado el IVA, asciende a la cantidad de 3.613,78 euros, con prorrateo de las pagas extras./ Undécimo. Con fecha de 10.01.2007 el Instituto Gallego de Consumo entrega a cada uno de los demandantes una comunicación de cese con el siguiente tenor: "no teniendo constancia de la existencia de ningún vínculo laboral ni administrativo con este Instituto, se comunica que a partir de la fecha de hoy no procede la continuación de su asistencia a las instalaciones del Instituto Gallego de Consumo"./ Duodécimo. Con fecha de 2 de febrero de 2007 realizan ambos actores sendas reclamaciones previas por despido ante la demandada, que son denegadas expresamente con fecha de 14.02.2007./ Último. Los actores no ostentan ni ostentaron en el último año cargo representativo de los trabajadores.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO.- Por lo expuesto, estimo la demanda interpuesta por la parte actora don Enrique y doña Rosario contra la demandada Instituto Gallego de Consumo y declaro la existencia de un despido nulo y, por tanto, la demandada debe proceder a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a la extinción de la relación laboral, es decir, a la relación de carácter laboral e indefinido ya declarada por sentencia firme, con abono de los salarios de trámite que a fecha de la sentencia para don Enrique ascienden a la cantidad de 37.747,15 euros, a razón de 75,95 euros por día, y para doña Rosario a la cantidad de 59.863,65 euros, a razón de 120,45 euros por día.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se adicionen al relato fáctico los ordinales 14 y 15 nuevos, proponiendo para el ordinal DECIMOCUARTO: "El 10 de enero se producen las comunicaciones del presidente del Instituto Gallego de Consumo indicando a los actores la finalización de sus relaciones con el mismo"; cita en su apoyo los f. 220 al 224. Propone para el ordinal DECIMOQUINTO: "Con fecha 4 de enero de 2007, notificada el día ocho de este mes, y en todo caso, con anterioridad a producirse la comunicación del Instituto a los actores para que cesasen en su asistencia al mismo, se produce una comunicación de la Jefa de Área de Inscripción y afiliación de la Seguridad Social de los reclamantes, acordando reponer en el fichero general de afiliación la situación de los demandantes a la existente en el momento anterior a la citada resolución de fecha 20/3/2006"; cita en sustento de tal propuesta el f. 219 de las actuaciones.

En cuanto al ordinal decimocuarto no se admite por cuanto ya consta en el ordinal undécimo la fecha de comunicación de cese a los actores por parte del demandado por lo que la propuesta es una reiteración inútil para la resolución del litigio. En cuanto al ordinal decimoquinto, tampoco se admite la adición por cuanto se funda en una resolución administrativa ajena a este litigio, se refiere exclusivamente a uno de los actores sin mención del otro, porque dicha resolución no es firme según se deduce de su contenido y por último porque la misma no afecta a la cuestión litigiosa por tanto se mantiene incólume el relato judicial.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia como infringido el art. 55.5 LET y criterios doctrinales sobre la vulneración de derechos fundamentales y su prueba argumentando, en esencia, que la comunicación de cese se realiza en virtud de la notificación de la resolución de Tesorería General de la Seguridad Social en virtud de la cual se repone a los actores en la situación previa a la actuación de la Inspección de trabajo, esto es, dejan de estar a cargo de la recurrente en el Régimen General de la seguridad social y por ello considera que al carecer de contrato los actores la extinción es conforme a derecho y que no se acredita la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la calificación de nulidad de la decisión patronal por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la indemnidad (art. 24 CE ) se trataría de que la recurrente extingue el contrato como represalia por la reclamación planteada por los actores, primero ante la Inspección de trabajo y luego en solicitud de declaración de indefinidos, previa la correspondiente reclamación previa en petición de que se la declare "personal laboral indefinido", que fue seguida de la oportuna demanda ante la jurisdicción social, habiendo reseñado como probados: HDP 5º)- denuncia a la Inspección-, 6º) acta de liquidación de cuotas y alta de oficio a cargo del demandado-, 7º) reclamación previa en fijeza-, y 8º) sentencia declarando fijeza de fecha posterior al cese pero conociendo la demandada y habiéndose celebrado el juicio sobre relación laboral indefinida, según se observa de un examen complementario de actuaciones el juicio se celebro el 28/9/06. Al respecto es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que "en los casos que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva. Para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (STS 21/1992, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, 171/2003, de 29 de septiembre, 188/2004, de 2 de noviembre, 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio ).

Ya sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en la indicada vertiente de indemnidad la STCO 3/2006 de 16 enero, STC 171/2005, de 20 de junio, 38/2005, de 28 de febrero, 55/2004 , de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y la 199/2000, exponen que " el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se establece mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino a través de garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones jurídicas o privadas. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de la indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En definitiva, la garantía de la indemnidad se traduce en el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables por el ejercicio de acciones judiciales o previas al proceso en defensa de sus derechos laborales", doctrina que aplicada al presente supuesto implica la desestimación del motivo por cuanto se acredita que la parte actora ha efectuado una denuncia ante la inspección de trabajo poniendo de manifiesto una determinada situación, después de tal denuncia se produce una actuación de tal inspección de visita al centro de trabajo que genera unas actas de liquidación de cuotas un cambio de afiliación de los actores y alta a cargo del recurrente, a continuación formulan reclamación previa en ejercicio de reclamación de situación laboral indefinida que continúa con la vía judicial, en consecuencia no cabe desconocer que se han realizado actos preparatorios administrativos y judiciales protegidos por aquel principio, lo que constituye el indicio razonable de que la medida extintiva de su contrato de trabajo pudiera responder a una represalia por su conducta lo cual obliga a la recurrente a acreditar que su decisión es ajena a tal reproche, y por ende le era exigible a la demandada recurrente una prueba especifica de ausencia de vulneración de aquel derecho, y tal prueba no se ha aportado a los autos, es mas, la falta de invocación de una causa razonable y acreditada de la extinción del contrato -no lo es una resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social que repone a la situación de afiliación previa al acta de la Inspección en espera del pronunciamiento judicial sobre la existencia o no de relación laboral, pues también la empresa pudo esperar al resultado de tal pronunciamiento-, lleva a considerar que existe un claro nexo causal entre la reclamación de los actores y la extinción del contrato por lo que se desestima el motivo y se confirma en tal aspecto la resolución recurrida.

TERCERO.- La desestimación del recurso implica, de conformidad con el art. 233 LPL , que se han de imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de 200 ?., en concepto de honorarios de letrado impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por INSTOTUTO GALEGO DE CONSUMO contra la sentencia dictada el 21/5/08 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en autos Nº 152-07 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Enrique y Rosario , contra el recurrente, resolución que se mantiene en su integridad. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, conforme a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.