Sentencia SOCIAL Nº 3566/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3682/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 3682/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3566 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Casilda , contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número uno de Jerez de La Frontera, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1112/15 se presentó demanda por Dª Casilda , sobre desempleo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/06/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- Dª. Casilda , con D.N.I. nº. NUM000 , nacida el NUM001 -60, se encuentra afiliada al Régimen General de la S.S., con NASS NUM002 .

Segundo.- La actora prestaba sus servicios con categoría de 'Dependienta', con antigüedad de 04-01-10 para la empresa de su hermano ' Daniel Neto García ', mediante un Contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, en la actividad de 'Mercería', con centro de trabajo en el Centro Comercial Abierto en el Centro Histórico de El Puerto de Santa María, sito en C/Placilla nº. 2.

Tercero.- El local donde se encontraba ubicado el centro de trabajo era copropiedad de la actora Dª.

Casilda y el empresario, su hermano, D. Imanol .

Cuarto.- La actora prestaba sus servicios en jornada partida, en horario de mañana y tarde, y con fecha 10-11-14 la empresa le comunicó la modificación temporal de su horario de trabajo por afectar al negocio la apertura ininterrumpida de los comercios situados en el Centro Comercial Abierto de El Puerto de Santa María, por ampliación de horario, pasando a ser temporalmente su horario fijo de tarde de 14:30h a 21:30h de lunes a viernes y sábados de 16:00h a 22:00h.

Quinto.- Con fecha 18-11-14 la actora comunicó a la empresa que la decisión le causaba perjuicio y que optaba por la extinción de su contrato conforme a lo dispuesto en el art. 41.3 y por el percibo de la indemnización prevista en el precepto, que tendría efectos el día 30-11-14.

Sexto.- Con fecha 09-12-14 (9 días después) la actora formalizó Contrato temporal, a tiempo completo, con la empresa 'María Rocío Montesino Bernabé', sita en el local contiguo, en c/La Placilla nº. 4 de El Puerto de Santa María, cuyo objeto era 'Aumento de clientela en periodo Navideño y Rebajas'.

Séptimo.- Con fecha 30-12-14 el empresario Imanol y D. Mario constituyeron una Sociedad Civil denominada GANET, S.C. con el objeto de 'explotar negocios de comercio al por menor y mayor, confección y venta de prendas de vestir y otros artículos textiles'.

La Sociedad se dio de alta en el Censo de la Agencia Tributaria con fecha 30-12-14.

Octavo.- Con fecha 28-01-15 la actora solicitó ante el S.P.E.E. Prestación contributiva de Desempleo, que le fue reconocida con fecha 30-01-15, con derecho a una prestación de 600 días, a partir del 10-02-15 y una base reguladora de 41,57€.

Noveno.- Con fecha 28-01-15 la actora presentó solicitud de Pago único de la Prestación Contributiva, aportando Memoria del Proyecto de actividad profesional a realizar.

Décimo.- Con fecha 29-01-15 la actora solicitó a la Sociedad GANET, S.C. su incorporación a la misma como socia, mediante una aportación de 9.500,00€ al capital social. Con fecha 09-02-15 en Junta General de Socios de GANET, S.C. se acordó la incorporación de Dª. Casilda como socia, mediante una aportación de 9.500,00€, en calidad de socia-trabajadora. Con fecha 10-02-15 la actora procedió a ingresar en la cuenta bancaria de GANET, S.C. el importe de su aportación al capital social.

Undécimo.- Con fecha 01-01-15 la actora causó alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social.

Duodécimo.- Por Resolución del SPEE de fecha 02-06-15 le fue denegada la prestación porque ' aunque se cumplieran todos las prescripciones formales, tendría unos fines distintos a los propios del Programa de Fomento al Empleo en que se ampara. 1.- Tras un periodo de más de 4 años con contrato indefinido en empresa familiar (04-01-2010 a 30-11-2014) cesa en la empresa por incompatibilidad en 'cambio de horarios y vida familiar' 2.- Tras un periodo de un mes en la empresa 'MONTESINOS BERNABÉ MARÍA ROCIO', solicita la prestación por desempleo y el pago único con fecha 29 de enero de 2015 y 28 de enero de 2015 respectivamente 3.- Con fecha 01-02-2015, vuelve a causar alta como trabajador autónomo incorporándose a la S.C, GANET, junto a el empresario anterior (hermano) y Mario . 4.- Por lo que mantiene la prestación de servicios como trabajador autónomo con el mismo empresario que previamente le cesó en la relación por cuenta ajena'.

Decimotercero.- Formulada reclamación previa ante el Organismo el 09-07-15 le fue desestimada por Resolución del S.P.E.E. de fecha 04-08-15 por los mismos fundamentos.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la actora Duodécimo que impugnaba resolución del SPEE de fecha 02-06-15 que denegaba la percepción de la prestación de desempleo en pago único según los motivos que se recogen en el hecho probado Duodécimo, se alza en Suplicación la trabajadora por el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO . - Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 6.4 del Código Civil y artículo 1 del Real Decreto 1044/1985 , ( no indica fecha pero debe de referirse naturalmente a Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual de su importe, como medida de fomento de empleo), así como la infracción jurisprudencial de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1994 , todo ello para defender que no de es apreciar el fraude que declara la sentencia de instancia en la conducta de la actora.

Para resolver este motivo de recurso, ha de dejarse constancia de que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario, y de contenido cuasi casacional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 entre otras muchas), radicalmente distinto del de apelación, ajena siempre a esta especializada jurisdicción; por ello, para efectuar el examen del derecho que la sentencia aplica, ha de partirse de los hechos probados de la sentencia de instancia, completado con lo que de probado contiene la Fundamentación Jurídica de la misma y por tanto no pueden tenerse por acreditados hechos de los que parte la recurrente para sostener que no existe el fraude que se imputa a la trabajadora cuando los mismos no vienen recogidos en el relato fáctico de la sentencia que se combate.

Después, ha de indicarse que para definir lo que ha de considerarse fraude de ley proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil , ha de atenderse a lo que al respecto ha consignado el Tribunal Supremo, que en su Sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

1687/2013 ) decía: La propia noción del fraude de ley que muy recientemente acotábamos diciendo que 'constituye una modalidad de fraude que no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua. El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma' ( STS 10/12/13 (RJ 2013, 8028) -rcud 3002/12 -).

De otra parte, es consolidada doctrina que si bien el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 ( RJ 1993, 1174 ) -rcud 2655/91 -; 18/07/94 ( RJ 1994, 7055 ) -rcud 137/94 -; 21/06/04 ( RJ 2004, 7466 ) -rcud 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191) -), en todo caso sí podrá acreditarse su existencia -como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( SSTS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218 ) - rec. 795/92 -; 04/02/99 ( RJ 1999, 1587 ) -rec. 896/98 -; 24/02/03 ( RJ 2003, 3018 ) -rec. 4369/01 -.

Y atendiendo a tal definición, es posible extraer de los hechos probados de la sentencia por presunciones, lo que en todo caso precisa que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano, la conducta defraudadora que se imputa a la actora, conclusión que se asienta en los hechos que resumidamente son los siguientes: Pese a que la actora figuraba formalmente como trabajadora por cuenta de su hermano era copropietaria del local donde se ubicaba el centro de trabajo, sin constancia de se hubiera efectuado arrendamiento de su parte del local, de manera que como razona la sentencia de instancia, ha de apreciarse participación de la actora en el negocio mediante la aportación de la mitad del local donde se desarrolla la actividad; cuando extingue voluntariamente su contrato ante un cambio de horario que el empresario, ( su hermano) imponía, no existe constancia de que se efectuara transferencia o ingreso efectivo en banco de la cantidad que la trabajadora dice haber percibido ante la extinción voluntaria de la relación laboral. Tras cesar voluntariamente en la empresa de su hermano con una antigüedad de mas de cuatro años y una relación laboral indefinida, nueve días después, celebra un contrato temporal con la empresa 'María Rocío Montesino Bernabé', sita en c/La Placilla nº. 4 de El Puerto de Santa María, cuyo objeto era 'Aumento de clientela en periodo Navideño y Rebajas', ubicándose el centro de trabajo en el local contiguo al de C/Placilla, nº 2, centro de trabajo, donde en local propio y de su hermano, ( formalmente empresario) había laborado la trabajadora con horario mas reducido que el que se le impone en la nueva contratación. En este periodo en que la actora fue formalmente contratada, aunque nada consta en cuanto a la real prestación de servicios, su hermano, que había sido su empresario anterior, el 30-12-14, constituye junto a un tercero una Sociedad Civil denominada GANET, S.C. con el objeto de 'explotar negocios de comercio al por menor y mayor, confección y venta de prendas de vestir y otros artículos textiles', llevando a cabo su actividad en el mismo local del que era copropietaria la actora, sin que conste tampoco la formalización de contrato de arrendamiento del local. El día 28-01-15 la actora solicita del SPEE prestación contributiva de desempleo y a su vez solicitud de Pago Único de la prestación que le es desestimada y el día después esto es 29-01-15 la actora solicitó a la Sociedad GANET, S.C. su incorporación a la misma como socia, mediante una aportación de 9.500,00€ al capital social y tras ser aceptada en Junta General de Socios de GANET, S.C. en calidad de socia-trabajadora, con fecha 10-02-15 la actora procedió a ingresar en la cuenta bancaria de GANET, S.C. el importe de su aportación al capital social, habiendo causado alta en RETA el día 1/01/15, casi un mes antes de haber solicitado la incorporación a la GANET, S.C. que, recordemos, se había constituido el 30-12-14.

Y decimos que es posible extraer la conducta defraudatoria de la actora, porque la actuación de la trabajadora, se revela como premeditada y organizada de propósito para crear una apariencia de legalidad que le permita, cesar como trabajadora por cuenta ajena en la empresa que tenia su sede física en local del que era copropietaria sin que percibiera cantidad alguna por el arrendamiento y entrar a formar parte de otra empresa creada para desarrollar su actividad en el mismo local, aportando la prestación de desempleo de Pago Único que se obtendría con finalidad no prevista por la norma que, desde luego, no es la ampliación de un negocio en el que a través de la copropiedad con su hermano del local donde se asentaba, ya participaban la actora y el hermano citado, alejándose por tanto de los fines propios del Programa de Fomento al Empleo en que pretendía ampararse, cuando, recordemos, la actora era trabajadora del propio negocio. Además, el supuesto no puede incluirse en la literalidad del art. 1 del RD 1044/1985, de 19 de junio , porque la actora ni adquirió con su actuación la condición de socia trabajadora de una cooperativa de trabajo asociado, o de o sociedad que tenga el carácter de laboral según las correspondientes normas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, habida cuenta de que entró a formar parte de una Sociedad Civil, para realizar una actividad mercantil, que se rige por lo dispuesto en el art. 1.669 del Código Civil , esto es por las disposiciones relativas a las comunidades de bienes, todo ello, sin olvidar que Disposición Transitoria Cuarta, regla primera, de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , sigue condicionando el abono del valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o en sociedades laborales en las que previamente no hubieran cesado.

Ha de ser pues rechazada la censura jurídica que efectúa la recurrente y, por tanto confirmada la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Casilda , contra la sentencia dictada en los autos nº 1112/15 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Jerez de La Frontera , en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº rollo)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.