Sentencia Social Nº 3569/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1712/2008 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0026613

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 5 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3569/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gravats Maresme, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 21 de novembre de 2007 dictada en el procedimiento nº 635/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Pedro Francisco . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 06.09.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada per GRAVATS MARESME, SL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS i Pedro Francisco en matèria d'impugnació de recàrrec per manca de mesures de seguretat. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Per resolució del INSS de 7.5.07 es declarà la responsabilitat empresarial de la demandant per manca de mesures de seguretat e higiene a l'accident patit per Pedro Francisco en data 6.9.05, i la procedència d'un increment del 30%, al seu càrrec, en les prestacions de seguretat social del esmentat treballador, en raó dels incompliments en matèria de prevenció apreciats a l'acta de la Inspecció de Treball núm. 6.390/06, a la que es remet l'esmentada resolució.

2.- L'accident de treball patit pel treballador accidentat es produí en la forma reflectida en l'esmentada acta de la Inspecció del Treball (foli 123):

"El día 6 de noviembre de 2005 el Sr. Pedro Francisco -trabajador accidentado- se encontraba en el centro de trabajo de la empresa de referencia, que tiene como actividad principal la pintura de moldes para estampaciones. Los trabajadores pintan los moldes apoyándolos sobre caballetes metálicos, en cima del cual se apoya un tablero de madera.

Como dicho tablero tenía mucha pintura acumulada por el uso y el transcurso del tiempo, el trabajador se disponía a separar el tablero de madera del caballete, que se había pegado por la pintura acumulada.

Para realizar esta operación -que no es muy frecuente- el trabajador utilizó una "escarpa" y un martillo, de modoque cuando golpeó el martillo sobre aquella, le entró una partícula de metal en el ojo -no se sabe si de la escarpa o el martillo- pues no llevaba gafas de protección para realizar esta tarea".

3.- El treballador accidentat, que en el moment de l'accident tenia 17 anys i portava menys de dos mesos treballant en la categoria d'auxiliar, feu la feina en la que es produí l'accident per indicació del seu superior, l'oficial gravador.

4.- L'acta de la Inspecció del treball recull la circumstància que en el moment de l'accident l'avaluació de riscos no contemplava el risc de projecció de partícules i de mesures preventives, cosa que sí feu amb posterioritat (foli 82).

5.- L'acta identifica, com a causa de l'accident, "la realización de un trabajo por parte del trabajador en la que existía un riesgo de contacto por proyección de partículas, sin utilizar las gafas o pantallas faciales que le hubiera protegido frente a dicho riesgo, creando de esta manera un riesgo grave para su integridad física, y ello con independencia de que no se tratara de su trabajo habitual sino uno esporádico", i considera infringits els arts. 14.2 i 17.2 LPRL en relació al art. 3.d) del RD 773/1997 , que estableix les disposicions mínimes de seguretat en la utilització dels equips de protecció individual.

6.- A conseqüència de l'accident, el treballador patí perforació ocular amb lesió de còrnia i penetració de cos estrany, amb desprendiment de retina i pèrdua de visió en l'esmentat ull, per la qual cosa li ha estat reconeguda la situació de incapacitat parcial per la feina habitual (foli 147).

7.- Per resolució de l'INSS de 5.10.07 fou desestimada la reclamació prèvia interposada per l'empresa contra la resolució inicial.

8.- Per resolució del Departament de Treball de 19.4.07 fou confirmada l'acta de la Inspecció del Treball de data 6390/06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por la demandada Pedro Francisco , no impugnándolo el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en que se declare la improcedencia del recargo del 30% que le ha sido impuesto por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) mediante resolución de fecha 7 de julio de 2.007, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , respecto de las prestaciones que tiene reconocidas o se reconozcan al trabajador demandado Sr. Pedro Francisco , con categoría profesional de auxiliar grabador y edad de 17 años, como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el día 6 de noviembre de 2.005, que en la actualidad ha dado lugar a su declaración como incapaz permanente parcial para su profesión habitual, por pérdida de visión en un ojo. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho declarado tercero para que quede redactado de la siguiente forma: "El treballador accidentat tenia la categoría d'auxiliar de gravador i en el moment de l'accident no estava realizant la seva feina habitual, la qual tampoc consta que li fos encomeneda". Fundamenta su pretensión en las pruebas documentales que cita, siendo de destacar que pretende que se suprima la edad del trabajador, 17 años, algo a lo que no es posible acceder dado que es un hecho real y que tiene trascendencia en autos, así como pretende que desaparezca el hecho de que llevaba dos meses trabajando en la empresa con la categoría auxiliar, lo que tampoco puede ser aceptado de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y en cuanto a que se suprima que el trabajo en el que se produjo el accidente lo fue por indicación de su superior, un oficial grabador, lo mismo tampoco puede prosperar dado que efectivamente siendo su categoría profesional la de auxiliar tenía que estar trabajando bajo la vigilancia de un oficial, debiéndose tener en cuenta además que el magistrado de instancia, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha hecho constar en el fundamento de derecho primero de la sentencia que la relación de hechos probados la fundamenta en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, que goza de presunción de certeza según lo establecido en el artículo 53.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), presunción que, en el caso presente no ha quedado eficazmente controvertida. Por todo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

2)Del hecho declarado cuarto para que quede redactado de la siguiente forma: "l'empresa disposava de Avaluació de riscos, havia format e informat en materia preventiva al traballador, li havia realizat el reconeixement médic i li havia entregat equips de protecció individual, com són ulleres i máscara de protecció". Fundamenta su pretensión en las pruebas documentales que cita, resultando que, aunque es cierto gran parte de lo manifestado por la empresa, lo mismo carece de trascendencia respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, ya que no queda desvirtuado el contenido del hecho probado cuarto en que se dice que en el momento del accidente la evaluación de riesgos no contemplaba el riesgo de proyección de partículas y de medidas preventivas, lo que fue modificado con posterioridad al accidente, resultando también intrascendente el hecho de que la empresa hubiera entregado o no al trabajador equipos de protección individual como son las gafas y la máscara de protección, ya que no ha demostrado que obligaba y vigilaba su utilización por el trabajador. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este concreto motivo de recurso.

3)Del hecho probado quinto para que se diga que: "La causa de l'accident va a ser la realització de un treball no habitual per part del treballador sense utilitzar els equips de protecció individual que l'empresa li havia entregat, en concreto les ulleres o pantalles facials", no pudiendo prosperar de acuerdo con lo anteriormente señalado en cuanto al uso de los equipos de protección y a las obligaciones de trabajadores y empresarios, por ser ello una cuestión jurídica, que es lo discutido en autos, sin que tenga mayor trascendencia el hecho de que se tratase o no del trabajo habitual del trabajador, ya que también su realización ha de ser vigilada por el empresario o persona en quien éste delegue. Por todo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de las Seguridad Social , y en los artículos 14 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/1995, de 8 de noviembre , alegando al respecto lo siguiente:1) el trabajador disponía del equipo de protección individual correspondiente, y no lo utilizó a pesar de tener conocimiento de su obligatoriedad y necesidad; 2) había recibido la formación e información necesaria para los trabajos que desempeñaba; 3) sufrió un accidente de trabajo realizando un trabajo que no es el suyo habitual y que tampoco consta que le fuera encomendado; 4) las medidas de seguridad adoptadas eran las adecuadas.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que resultan más importantes lo referidos al modo en que se produjo el accidente reflejado en el Acta de Infracción 6390/06, levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tratándose de una empresa que tiene como actividad principal la pintura de moldes para estampaciones; que dichos moldes se apoyan sobre caballetes metálicos, encima del cual se apoya un tablero de madera; que como dicho tablero tenía mucha pintura acumulada, el trabajador se dispuso a separar el tablero de madera del caballete; que para realizar esta operación - que no es muy frecuente-, el trabajador utilizó una escarpa y un martillo de modo que cuando golpeó el martillo sobre aquella, le entró una partícula de metal en el ojo -no se sabe si de la escarpa o del martillo-, pues no llevaban gafas de protección para realizar esta tarea; que el trabajador tenía 17 años de edad; que llevaba dos meses en la empresa con la categoría de auxiliar; que estaba bajo las órdenes de su superior un oficial grabador en el momento en que ocurrió el accidente; y que el riesgo que se materializó en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador no se incluyó en la evaluación de riesgos de la empresa hasta después de sucedido dicho accidente.

El acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, que en cuanto a los hechos descritos por la misma tiene presunción legal de certeza de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional 4ª de la ley 42/1.997, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el artículo 53.1 de LAISOS , ha sido hecha suya por el magistrado de instancia en uso de las facultades que tiene conferidas por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , entendiendo que ha sido causa eficiente del accidente de trabajo sufrido por el trabajador el incumplimiento de lo establecido en los artículos 14.2 y 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 3.d) del real decreto 773/1997 , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad en la utilización de los equipos de protección, ya que se trataba de la realización de un trabajo por parte del trabajador en el que existía un riesgo de contacto por proyección de partículas, sin utilizar las gafas o pantallas faciales que le hubieran protegido frente a dicho riesgo, creando de esta manera un riesgo grave para su integridad física, y ello con independencia de que no se tratara de su trabajo habitual sino de uno esporádico.

Para esta Sala resultan significativos en el presente asunto las siguientes consideraciones: 1) Que aunque no se tratara del trabajo habitual del trabajador era un trabajo que efectuaba, en el caso más favorable para la empresa, por propia iniciativa en beneficio de la misma; 2) que no concurre en ningún caso imprudencia temeraria del trabajador; 3) que la empresa no cumple con sus obligaciones con el mero hecho de entregar los medios de protección adecuados sino que tiene la obligación de cuidar de su utilización, igual que vigila el resto de lo que hace el trabajador ex. artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , de manera que la antigüedad del trabajador de sólo dos meses agrava esa postulada libertad de iniciativa por parte de un auxiliar a las órdenes de un oficial; y 4) lo que puede resultar más esencial, la edad del trabajador de 17 años, lo que hace aplicable lo establecido en el artículo 27.1, párrafo 2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que dice: "A tal fin, la evaluación tendrá especialmente en cuenta los riesgos específicos para la seguridad, la salud y el desarrollo de los jóvenes derivados de su falta de experiencia, de su inmadurez para evaluar los riesgos existentes o potenciales y de su desarrollo todavía incompleto", lo que refuerza en estos casos el deber de vigilancia a cargo de la empresa.

Dado lo anteriormente expuesto, es claro que en el caso de autos concurren todos los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 de la ley General de las Seguridad Social , que lo ha sido en el menor porcentaje posible, por cuanto existe un empresario infractor, que es el recurrente, quien incumple varios preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; que ha existido una relación de causalidad entre el incumplimiento de dichos preceptos, en particular lo establecido en el Real Decreto 773/1997 y las lesiones permanentes del trabajador, ya que ha habido un incumplimiento de medidas de seguridad, que dicho incumplimiento tiene la conexión de causa-efecto respecto del accidente de trabajo, y que pueda imputarse a la empresa en concepto de dolo, culpa o infracción de reglamentos, superando de algún modo la imputación objetiva, ya que en este caso es evidente lógicamente que si el trabajador ha sufrido daños en su visión por proyección de partículas debería haber sido obligado a portar el equipo de protección individual correspondiente, sin que pueda existir controversia sobre la cuantía del porcentaje de recargo impuesto, que como ya se ha dicho ha sido el mínimo posible.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GRAVATS MARESME, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona en fecha 21 de noviembre de 2.007, recaída en los autos 635/07, seguidos en virtud de demanda formulada por la empresa recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra el trabajador Don Pedro Francisco , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 Euros constituido para poder recurrir, así como que tenga que ser condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.