Sentencia Social Nº 357/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1664/2009 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0001664/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00357/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1664/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1129/08

RECURRENTE/S: PLANETA HUMANO S.L.

RECURRIDO/S: DON Cesar

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE,DON LUIS LACAMBRA MORERA,, BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 357

En el recurso de suplicación nº 1664/09 interpuesto por el Letrado DON GABRIEL VAZQUEZ DURAN en nombre y representación de PLANETA HUMANO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha 17 DE OCTUBRE DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1129/08 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Cesar contra, PLANETA HUMANO S.L., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 17 DE OCTUBRE DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda formulada por Cesar contra PLANETA HUMANO S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, por readmitir al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o le indemnice en la cantidad de 37.254,32 euros, debiéndole abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de esta Sentencia."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada, desde el 27.08.02 como Director de Revista y percibiendo una retribución de 3.598 euros mensuales en doce pagas (documental). 2º).- La prestación de servicios se inicio en base a un contrato de colaboración. 3º).- La parte actora no disponía de un horario de trabajo fijo, sino que en función de las necesidades de la revista acudía con mayor o menor frecuencia, yendo en ocasiones a probar vehículos del mercado, si bien daba ordenes a un equipo de redacción teniendo a un redactor jefe, varios redactores, al fotógrafo y algún becario bajo sus órdenes, tendiendo una mesa y ordenador con correo electrónico y disfrutando de vacaciones (documental y testifical).

El actor junto con su esposa publica con carácter bimestral una revista denominada "setas silvestres y plantas naturales" habiendo dado varias ponencias relacionadas con la micología (documental). 4º).- En fecha 24.07.08 y con efectos del día 15 de abril del mismo mes y año la empresa le notificó a la actora comunicación por la que daba por finalizado su relación (documental). 5º).- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación contra sentencia del Juzgado de lo Social estimatoria de demanda, formulada en la modalidad procesal de despido, declarado improcedente, a cuyo fin deduce dos motivos acogidos al art. 191 b) de la LPL, y tres que se destinan a la censura jurídica.

Se inicia la exposición del recurso solicitando la modificación del ordinal primero en lo atinente al importe del salario que el actor percibía y que como tal debe de constar probado, en cuantía de 3.598 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras. La pretensión no se estima porque al salario que ha de computarse para calcular, en su caso, la indemnización y los salarios de trámite no puede ser otro que el reconocido en el factum, con arreglo al cual se calculan ambos importes, y si la cuantía es la que fija el ordinal objeto de revisión, al mismo hay que atenerse, con independencia de que se tome en cuanta otro superior, en cuyo supuesto la parte podrá plantear motivo jurídico por infracción de normas sustantivas, por lo que en el presente caso el salario que en definitiva rige a efectos del objeto de la litis no es otro que el de 3.598 euros-que incluye pagas extras-mensuales.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo se articula petición de que al ordinal tercero se le añada texto en que conste que "la publicación de dicha revista, de la que el demandante es director, se efectúa a través de la sociedad mercantil MARIA VICTORIA MARIN SIERRA, S.L.N.E., en la que el demandante ocupa el cargo de administrador solidario". Se apoya el motivo en los documentos número 1 y 20 del ramo de prueba de la parte demandada, aquél consistente en precontrato editorial suscrito entre las partes, y el segundo, revista de divulgación de micología ("Setas Silvestres y Plantas Naturales") ninguno de los cuales poseen ni relevancia ni consecuencias decisivas para el signo del fallo, ni su omisión evidencia error de la Juzgadora en la valoración de la prueba, según quedará constatado posteriormente al analizar los motivos de examen jurídico de la sentencia.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 c) de la LPL , se formula motivo de derecho, en el que la parte demandada denuncia infracción, por no aplicación, de los arts. 1.2, 11.2 y 11.3 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto , (por mero error se dice de 1984), así como de la jurisprudencia aplicable, y vulneración, por aplicación indebida, del art. 56.1 del ET .

Para dar respuesta a lo alegado en el motivo, hemos de partir indefectiblemente de las premisas históricas del factum, conforme a las cuales la relación laboral que medió entre las partes se desempeñó por el actor en calidad de director de la revista de la que la empresa es titular, sin sujeción a horario fijo, impartiendo órdenes a un equipo de redacción con un redactor jefe, varios redactores, el fotógrafo y algún becario bajo subórdenes, disponiendo de mesa, ordenador y correo electrónico, y disfrutando de vacaciones. Acudía a la empresa con mayor o menor frecuencia según las necesidades de la revista y en ocasiones probaba vehículos (ordinal tercero), todo ello desde el 27-8-2002 y a cambio del salario antes referido.

Es evidente que conforme a lo así relatado y a lo que con valor puramente fáctico se indica en el razonamiento jurídico tercero de la resolución recurrida (el actor no dependía directamente de los órganos de gobierno y administración de la sociedad, sino del director de publicaciones y éste a su vez del editor de la revista, sin ostentar aquél poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con autonomía y responsabilidad) no cabe predicar una relación laboral especial de alta dirección, apreciación que la Sala comparte con la efectuada por la Magistrada de instancia. No afecta al carácter común del vínculo la especial responsabilidad que un director de revista ejerce sobre el personal al servicio de la misma, como, por ejemplo y sobre todo, son los redactores, ni la confianza que la empresa editorial deposita en dicho cargo, desde el punto de vista técnico o de ejecución de los principios, características o línea editorial que tal cargo ha de aplicar, pues si no aparecen las notas definidoras del alto cargo, descritas por la legislación especial y que sanciona el art. 2.2. del R.D. 2382/1985 ( "Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad") la naturaleza jurídica de la relación ha de ser conceptuada como de común u ordinaria y en consecuencia sometida a la normativa propia del Estatuto de los Trabajadores en lo que -respecto de lo que en el presente proceso se debate- afecta a la aplicación del art. 56.1 del ET (indemnización derivada de despido declarado improcedente).

No hay infracción tampoco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la empresa recurrente concreta en la doctrina de la sentencia de 30-1-1990 , cuyas bases fácticas no son equiparables a la situación del actor en relación con demandada para la que prestó servicios. Esta sentencia indica que "... en rigor, el texto (se refiere al de la norma citada) no exige que únicamente merezca tal calificación el «alter ego» de la empresa, el titular del puesto-vértice de su estructura piramidal, sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes, asuman altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial, ya que la primera expresión hace referencia a la intensidad del poder, no a su extensión en lo territorial o funcional, de suerte que en sectores concretos de la empresa puede desplegarse la actividad de alto directivo ya que en definitiva la esencia de éste consiste en participar e intervenir en la dirección y gobierno de la empresa. Y por lo que afecta a la segunda expresión -poderes relativos a los intereses generales de la empresa- se está haciendo referencia al ejercicio de un poder superior que puede determinar el sentido de la marcha de la empresa de la misma forma que lo haría su titular, sin sometimiento a otros órganos intermedios, pero, dada la complejidad estructural actual de muchas organizaciones empresariales, las decisiones pueden ser tomadas en áreas concretas o en sectores claves de su actividad, en las que, sin embargo, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa que engloban a todas esas áreas o sectores".

Estas consideraciones de la jurisprudencia casacional pueden ser predicables de forma general en relación con aquellos trabajadores que ejerciendo la dirección de publicaciones escritas, desempeñen de forma efectiva las facultades expuestas en el sentido señalado por la sentencia referida, no así respecto de quien, como el demandante, dependía del director de publicaciones y éste a su vez del editor de la revista, con lo que en tal esquema organizativo empresarial el actor se encontraba al fin en un tercer nivel al haber por medio dos cargos jerárquicamente superiores, aunque, se insiste, el director de revista esté dotado-igualmente que otras actividades dentro de la empresa de especial responsabilidad-de una dosis importante de confianza de la empresa, lo que no obsta a que estas connotaciones del puesto de trabajo en cuestión impliquen el real y efectivo ejercicio de la amplitud de poderes propios del alto cargo.

CUARTO.- Se articula el siguiente motivo con denuncia de haberse infringido por la sentencia de instancia el art. 56. 1 a) y b) del ET. Conforme a la retribución declarada en el ordinal primero , el salario diario computable a efectos de indemnización y salarios de trámite asciende a 118,29 euros (3.598x12:365 días), por lo que el importe indemnizatorio asciende, atendiendo a la antigüedad del actor (27-8-2002 a 15-7-2008) a 31.494,71 euros. En tal sentido habrá de modificarse el fallo en lo afectante a este particular extremo.

QUINTO.- A continuación y como último motivo se alega infracción del art. 56.1 b) del ET , considerándose por la recurrente que el actor no debe percibir salarios de tramitación atendiendo a la circunstancia de que ejerce funciones de administrador único y solidario de la revista Setas Silvestres, de lo que da cuenta el ordinal tercero de la sentencia recurrida.

La norma referida fija como percepción económica derivada del despido improcedente "Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación". La particularidad del caso estriba en que el actor ha venido realizando actividad periodística en otra publicación simultáneamente con su trabajo para la demandada, supuesto al que no se refiere esta norma, prevista par aquellos casos en que el trabajador, tras ser despedido ha encontrado otra ocupación remunerada, de cualquier índole, antes de dictarse sentencia, lo que es clara y manifiestamente distinto de la situación de pluriempleo mantenida durante la vigencia de la relación laboral extinguida por despido, pues en el primer caso hay incompatibilidad (en orden a la oportuna neutralización o compensación de cantidades respectivamente percibidas) entre el salario o retribución que el trabajador devenga en otra empresa o en virtud de la actividad que después de haber sido despedido desempeña, mientras que en los casos de pluriactividad no prohibida o admitida tácitamente por el empresario, los salarios de tramitación se devengan con el sentido y finalidad que señala la jurisprudencia, es decir, en concepto de cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido, y si el trabajador ha encontrado otro empleo, tal y como manifiesta la STS 18-4-2007 (rec. 1254/2006) con cita de la del mismo Tribunal de 1 de marzo de 2004 , "...el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios... Son por tanto válidos los argumentos dados por las sentencias de esta Sala de 19 de mayo de 1994 (RJ 19944284) y 13 de mayo de 1991 ( RJ 19913907 ) . En esta última se indica que `la figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria [o si se quiere compesatoria de los salarios dejados de percibir] pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la substanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la `ratio legis?, el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente".

Se deduce, pues, de la norma y de la doctrina expuesta que el descuento previsto opera en el caso específico contemplado de que se trate de empleo nuevo o ejercido después del despido, no cuando el trabajador compatibilizaba su actividad laboral para la empresa que ha extinguido su contrato con otra preexistente a la extinción.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la cancelación parcial del aseguramiento constituido conforme a la diferencia resultante entre la cantidad objeto de condena y la ahora reconocida, así como la devolución de la totalidad del depósito, por imperativo del art. 201.2 y 3 de la LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por PLANETA HUMANO, S.L. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 38 de Madrid, de 17-10-2008 , autos 1129/2008, instados en reclamación de despido por D. Cesar , y con revocación parcial de la misma, fijamos la indemnización derivada de despido improcedente en 31.494,71 euros, y los salarios de tramitación en cuantía de 118,29 euros diarios, confirmando la sentencia en las demás declaraciones de su fallo. Devuélvase el depósito a la recurrente, y en cuanto al aval otorgado, procede su cancelación parcial en los términos antes indicados, una vez que la sentencia sea firme. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410 que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001664/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.