Sentencia Social Nº 357/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1144/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Sección: CO
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001144/2015
NIG: 3803844420150002867
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 000357/2016
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000402/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente HOTEADEJE S.L.
Recurrido Juliana CARLOS BERASTEGUI AFONSO
FOGASA FOGASA ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de mayo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001144/2015, interpuesto por D./Dña. HOTEADEJE S.L., frente a
Sentencia 000464/2015 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000402/2015-00
en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN
SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Juliana , en reclamación de Resolución contrato siendo demandado/a HOTEADEJE S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 7 de octubre de 2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, DOÑA Juliana , ha venido prestando servicios para la empresa HOTEADEJE SL, en el Hotel Las Dalias, con la categoría profesional de ayudante de camarera, percibiendo un salario mensual prorrateado de 1,185,95 euros, según tablas salariales del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, publicado en el BOP de 18/01/2013, vigencia de 2012 a 2015, conforme a Clasificación I, hotel de 4 estrellas, grupo V, (salario base, pagas extras 2, más productividad según se desprende de las hojas de salario).

SEGUNDO.- La actora prestó servicios para la empresa demandada, en el Hotel Las Dalias, con la categoría profesional de ayudante de cocina en virtud de contrato de trabajo de puesta a disposición a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, a través de una Empresa de Trabajo Temporal, Damabe Service ETT, SLU, en los siguientes periodos: De 07/04/2014 a 10/04/2014, siendo su objeto: 'El presente contrato se pacta para la realización de trabajos de la categoría contratada en atención al contrato de prestación de servicios, suscrito con la empresa Hoteadeje, SL, (.) de personal de puesta a disposición (...) teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años hasta los 12 meses por convenio colectivo'.

De 17/04/2014 a 19/04/2014, con objeto 'El presente contrato se pacta para la realización de trabajos de categoría contratada en atención al contrato de prestación de servicios suscrito con la empresa Hoteadeje, SL, (.) de personal de puesta a disposición al tener la empresa mencionada la información suficiente de agencias de viajes y departamentos de reservas de que en los próximos meses la ocupación del establecimiento será del 60% o más de sus plazas, (...) teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años hasta los 12 meses por convenio colectivo'.

De 22/04/2014 a 03/05/2014, con objeto 'El presente contrato se pacta para la realización de trabajos de la categoría contratada en atención al contrato de prestación de servicios suscrito con la empresa Hoteadeje, SL, (.) de personal de puesta a disposición (.), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años hasta los 12 meses por convenio colectivo'.

De 10/05/2014 a 02/06/2014, con objeto 'El presente contrato se pacta para la realización de trabajos de la categoría contratada, en atención al contrato de prestación de servicios, suscrito con la empresa Hoteadeje, SL (.), de personal de puesta a disposición (.), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años hasta los 12 meses por convenio colectivo'.

De 06/06/2014 a 21/06/2014, con objeto 'El presente contrato se pacta para la realización de trabajos de la categoría contratada en atención al contrato de prestación de servicios suscrito con la empresa Hoteadeje, SL (.), de personal de puesta a disposición al tener la empresa mencionada la información suficiente de agencias de viaje y departamentos de reservas de que en los próximos meses la ocupación del establecimiento será del 60% o más de sus plazas (.), teniendo dicha obra o servicio autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años hasta los 12 meses por convenio colectivo'.

En los contratos de 22/04/2014 y 06/06/2014, se hace referencia a la empresa HOTEADEJE, SL, Iberostar Las Dalias. (folios 31 a 40 y 52 de las actuaciones).

TERCERO.- En fecha 27/06/2014, la empresa demandada HOTEADEJE, SL, suscribe con la demandante, contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, de duración hasta el 26/09/2014, prorrogado por 6 meses, hasta el 26/03/2015.Manteniendo la categoría profesional de Ayudante de camarero/a. Siendo su objeto '... la disposición de información suficiente de la central de reservas y agencias de viajes de que se tendrá una ocupación del 60% del establecimiento, motivado por las nuevas contrataciones con los tour operadores Thomas Cook (UK), TRAVEPLAN, kUONI SUIZA, Terramartour para la campaña de verano, realizadas por el hotel y dirigida a los mercados británico, español, suizo y ruso respectivamente, desde el 1 de mayo hasta el 31 de octubre de 2014. Y con los tour operadores Thomas Cook, RTI/5 vol Flug. Jet2Holidays, Raibow Tours, Hotelplan para la campaña de invierno, realizadas por el hotel y dirigidas a mercados alemán, británico, Luxemburgo y suizo respectivamente, desde el 1 de noviembre de 2014 al 30 de abril de 2015. De todo ello según el art. 14 del Convenio Colectivo de Hostelería de Sta . Cruz de Tenerife. Dando conformidad a lo establecido en el art. 17 del citado convenio este contrato finalizará en la fecha fijada en el mismo. Por tanto, llegada la fecha de finalización del contrato se extinguirá definitivamente la relación laboral que mantiene en esta empresa', (folios 28 a 30 de las actuaciones). ?

CUARTO.- El 11/03/2015, la empresa demandada comunica a la trabajadora la finalización del contrato de trabajo, con efectos del día 26/03/2015, siendo del siguiente tenor literal: 'En los términos establecidos en el art. 49.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y artículo 15 del Convenio de Hostelería de Tenerife . La Dirección de esta Empresa le comunica por medio de la presente, que el próximo día 26/03/2015, finaliza el Contrato de Trabajo que tenemos concertado y cuyos datos se especifican al pie. Por tal motivo, a partir de esa fecha quedará rescindida a todos los efectos la relación laboral que mantiene con esta empresa, causando baja en la misma. A la vez, con ocasión de la extinción del contrato, acompañamos su propuesta de documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

A efectos de que conste la entrega de la presente carta, interesamos que firme su recepción. Le informamos que la propuesta de liquidación de cantidade4s se emite 15 días antes a la liquidación final, por ello, si durante este periodo de quince días, se produjera variaciones en el IRPF, proceso de IT, anticipos, ausencias, causas extraordinarias, etc., ocasionaría diferencias en las percepciones respecto al documento de liquidación final', (reproduce el documento obrante al folio 375 de las actuaciones). ?

QUINTO.- Entre marzo de 2014 a abril de 2015, la empresa demandada formalizo 188 contratos de trabajo, eventuales por circunstancias de la producción, para distintas categoría profesionales, desde botones a jefe de rango o ayudante de recepción, en mayor número para camareras de piso, también para la categoría de ayudante de cocina. En dichos contratos de trabajo consta como objeto una ocupación del 60% del establecimiento haciendo referencia a los mismos tours operadores, y para la temporada de invierno desde el 01/11/2013 a 30/04/2014 y para la temporada de verano de 01/05/2014 a 31/10/2014; y otros, para la campaña de verano de 1 de mayo hasta el 31 de octubre de 2014, y para la campaña de invierno de 01/11/2014 hasta el 30/04/2015, (folios 64 a 267 de las actuaciones). ?

SEXTO.- De enero a diciembre de 2014, la ocupación real en el Hotel Las Dalias de titularidad de la demandada, alcanzó una ocupación del 95,42%, superando cada uno de los meses el 60% de ocupación.

En enero de 2015 la ocupación alcanzó el 94,10%; febrero 100,75%; marzo 92,71%, abril 91,82%, alcanzando a agosto de 2015 un ocupación de 98,20%. (folios 382 a 429 de las actuaciones y testifical de Don Melchor , director comercial de la empresa demandada). SÉPTIMO.- La demandante ostenta la representación de los trabajadores al forma parte del Comité de Empresa del Hotel Las Dalias, según resultado de las elecciones sindicales celebradas en enero de 2015, y por renuncia de las candidatas que ocupaban los puestos tercero y cuarto de la candidatura presentada por el sindicato CCOO, que saco tres delegados, (folios 277 a 282, 435, 436 de las actuaciones y testifical de Don Santiago , Delegado sindical en el Hotel Las Dalias). ?OCTAVO.- En fecha 23 de abril de 2015 presentó papeleta en el SEMAC, celebrándose la comparecencia el sin avenencia el 9 de junio de 2015.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Juliana frente a la empresa HOTEADEJE, SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro que el despido impugnado con efectos del 26/03/2015 es improcedente.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

HOTEADEJE S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declara la improcedencia del despido, dándole la opción a la demandante al ser miembro del Comité de empresa y contra la misma se alza en suplicación la representación de la parte demandada, Hoteadeje S.L., al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar el hecho probado primero y se haga constar: 'La demandante Doña Juliana , ha venido prestando servicios para la empresa Hoteadeje, S.L. en el Hotel las Dalias, con la categoría profesional de ayudante de camarera, percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 845,99 euros, según tablas salariales del Convenio Colectivo del Sector de Hosteleria de Santa Cruz de Tenerife, publicado en el BOP de 18/01/2013, vigencia de 2012 a 2015, conforme a clasificación I, Hotel de 4 estrellas, grupo V, y ficha de haberes de la trabajadora'.

Se apoya en una ficha de haberes de la trabajadora y en los documentos obrantes a los folios 373 y 374.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.' El motivo no ha de tener favorable acogía porque tales documentos no evidencian el error de la valoración en la instancia quién se ha basado para plasmas dicho hecho en las hojas salariales de la demandante.

Solicita revisión del hecho probado segundo, para que se ponga de manifiesto que la demandante era ayudante de camarera y no ayudante de cocina.

Se apoya en los folio 31 a 40 de las actuaciones. El motivo tampoco ha de alcanzar éxito toda vez que es intrascendente para el fallo.

Interesa se revise el hecho probado cuarto para que se hagar constar: '(...) la trabajadora percibió la cantidad de 1.873,13 euros brutos (1.780,08€ netos) en concepto de liquidación, saldo y finiquito, de los cuales 237,67€ se corresponden con la indemnización de fin de contrato temporal'.

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 377 y 378 de las actuaciones.

Dicho motivo ha de acogerse para que se tenga constancia de cual fue la cantidad percibida en concepto de liquidación.

Por último, interesa se modifique el hecho probado séptimo, proponiendo como texto alternativo, el siguiente: 'la demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores como miembros del comité de empresa, al no figurar en el listado de candidatura de 14 de enero de 2015 del sindicato CCOO a las elecciones sindicales del Hotel Las Dalias de enero de 2015'.

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 430 y 431 de las actuaciones.

El motivo no puede alcanzar éxito puesto que se trata de los mismos documentos en que se ha basado la Juzgadora de instancia para formarse su convicción, sin que de los mismos puedan derivarse error en lo valorado, quién además se sustenta junto con esos documentos y otros, en una prueba testifical.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recurre dicha parte pro infracción de los artículos 15 , 49 c ) y 56 del E.T .

en relación con los artículos 14 y 18 del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife , para los años 2012-2015.

La Juzgadora de instancia entiende que la contratación está hecha en fraude de Ley porque el servicio que prestaba la actora estaba excluido del art. 18 de la norma convencional, indicando el recurrente que ello, no es cierto puesto que la actora era ayudante de camarera.

No debemos de olvidar que el relato fáctico ha quedado inmodificado en este punto puesto que era intrascendente toda vez que existió fraude de Ley desde un principio, tal y como dijo la Juzgadora, y como se desprende del primer contrato llevado a cabo el 7 de abril de 2014, y ello porque no se cumplió con la obligación de identificar con precisión y claridad la obra o servicio que constituye el objeto de tal contrato, de esta forma da igual que se denuncie la infracción del art. 18, cuando desde el principio la relación estaba hecha en fraude de ley, estando todos los contratos concatenados y sin solución de continuidad, tal y como se recoge en el hecho probado segundo, siendo la misma indefinida, por lo que la comunicación de extinción que se le hiciera el 11 de marzo de 2015 y con efectos del dia 26 de marzo de 2015 ha de calificarse como un despido improcedente.



TERCERO.- Recurre dicha parte a tenor del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jursidicción Social por infracción de los artículos 49 c ) y 56 del E.T ., en el sentido que debe ser detraída de la indemnización, para el caso de que no se atendiera al motivo anterior, la cantidad de 237,67 euros, que fue la suma percibida en el momento de la liquidación por indemnización de fin de contrato.

Es lógico que la parte recurrente interese que se detraiga de la cantidad fijada en la Sentencia, la suma de 237,67 euros, cifra referida a la indemnización establecida en la ley 12/2001 de 2011, pero teniendo en cuenta que la trabajadora ha optado por la readmisión, conforme se recoge en el folio 472, no ha de acordarse, por consiguiente, nada en esta resolución, sin perjuicio de que la misma pueda reclamárselo a la actora a través del procedimiento que corresponda.



CUARTO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recurre dicha parte por infracción de los artículos 56 y 67 del E.T .

La parte recurrente considera que no era a la actora a quién le correspondía sustituir a los números tres y cuatro del orden de la candidaturas presentadas por el Sindicato Comisiones obreras, sino que la sustitución debería haber recaído en Doña Eva .

El motivo no puede tener favorable acogida puesto que partiendo del inmodificado relato fáctico, no es una cuestión que se recoga en los hechos probados ni que por otro lado haya solicitado revisión para que constara en dicho relato, por lo que partiendo del contenido del hecho probado séptimo, es evidente que en función de lo recogido en el fundamento jurídico quinto, siendo la demandada miembro del comité de empresa, la opción le corresponde a ella y no a Entidad demandada.

Todo ello nos lleva a desestimar el recurso confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por HOTEADEJE S.L. contra la Sentencia 000464/2015 de 8 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Resolución contrato,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.