Sentencia SOCIAL Nº 357/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 109/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0011288

Procedimiento Recurso de Suplicación 109/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 270/2016

Materia: Despido

MR

Sentencia número: 357/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 109/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE DELGADO RUIZ en nombre y representación de D./Dña. Manuel , y por el PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ en nombre y representación de ORDAX COORDINADORA DE TRANSPORTE Y MERCANCIAS S.L, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 270/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Manuel frente a FOGASA, MUSEO NACIONAL CENTRO DE ARTE REINA SOFIA, ORDAX COORDINADORA DE TRANSPORTE Y MERCANCIAS S.L y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.-D. Manuel , mayor de edad y con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de INTERVENTO 2 S.L., desde el día 1-10-2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado identificado en contrato como 'manipulación obras de arte en el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía', con la categoría profesional de manipulador de obras de arte, con una jornada semanal de 26 horas. Ha prestado servicios en virtud de este contrato en el indicado Museo hasta el día 15-6-2013, fecha en que cesó, invocando la empresa la finalización del contrato de trabajo.

El día 17-6-2013 suscribió contrato de trabajo con ORDAX COORDINADORA DE TRANSPORTES Y MERCANCÍAS S.L., a tiempo parcial, con una jornada semanal pactada de 26 horas y la categoría profesional de técnico especializado, quedando la relación laboral sometida al convenio colectivo de oficinas y despachos de Madrid. El trabajador continuó prestando servicios durante la vigencia de este contrato, en el Museo Reina Sofía realizando funciones de manipulador de obras de arte. El día 1-6-2015 la empresa comunicó al trabajador la finalización del contrato temporal con efectos de 17-6-2015, si bien, con fecha 16-6-2015 suscribió nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial (jornada semanal de 26 horas) y con la categoría profesional de mozo.

El salario diario de D. Manuel ha ascendido a 28,86 euros, incluido prorrateo de pagas extras.

Segundo.-ORDAX COORDINADORA DE TRANSPORTES Y MERCANCÍAS S.L., presta al Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía un servicio de manipulación y montaje de obras de arte, en virtud de contrato administrativo suscrito previo proceso de concurso. El objeto del contrato suscrito entre las partes era la realización de movimientos de obras de arte pertenecientes a los fondos del museo (dentro del museo, almacenes, salas de exposición, taller de fotografía, de restauración; movimientos de obras de la colección permanente, recepciones y salidas; eventuales traslados y movimientos de arte fuera del museo); montaje de obras de arte de los fondos del museo en salas de exposición permanente o en cualquier dependencia del museo, Asesoría y apoyo al montaje de exposiciones temporales; ordenación y adecuado mantenimiento de los almacenes de obras de artes y espacios de trabajo; embalajes y desembalajes de obras de arte, enmarcado y desenmarcado de obras de arte; manipulación de maquinaria pesada y ligera; cualesquiera otros trabajos relacionados con los anteriores.

El contenido del contrato administrativo obra a los folios 44 a 101 y aquí se da por reproducido.

Ordax ha prestado este servicio a través de tres trabajadores (entre ellos D. Manuel ) que realizan los trabajos de manipulación y traslado de las obras y un jefe de equipo, que es la persona que diariamente se reúne con el personal del Museo (trabajadores de almacén o personal encargado de colecciones o exposiciones). Este personal del Museo es quien a diario da las instrucciones de trabajo y los encargos del día al jefe de equipo que, junto los otros tres trabajadores de Ordax procede a realizar los trabajos de manipulación de las obras. Junto a ello, existe un Coordinador del Servicio, contratado por Ordax que se encarga de la supervisión y de las relaciones y comunicaciones con el Museo.

Para la ejecución de su trabajo, D. Manuel contaba con uniforme y medios materiales facilitados por Ordax.

Para el control de asistencia al trabajo y horarios, D. Manuel debe fichar en una máquina de Ordax ubicada en el Museo.

Las nóminas de D. Manuel las ha abonado Ordax.

Las vacaciones de D. Manuel las autoriza Ordax.

Tercero.-En noviembre de 2015, desde el Departamento de Recursos Humanos de Ordax se solicitó a D. Manuel información sobre si contaba con formación en materia de prevención de riesgos laborales.

D. Manuel manifestó que había realizado un curso y que buscaría la documentación. Tras varias comunicaciones por correo electrónico entre D. Manuel y el Departamento de Recursos Humanos, y por considerar la empresa que la formación del trabajador en la materia era insuficiente, se le apuntó a un curso on line, facilitándose al trabajador los datos para su inicio y desarrollo a finales de noviembre de 2015. El curso podía realizarse desde el 1-12-2015 al 30-12-2015. A fecha 30-12-2015 D. Manuel había completado un 59% del curso.

Cuarto.-El día 29-1-2016 D. Manuel recibió escrito de la empresa ORDAX con el siguiente contenido: 'mediante la presente carta ponemos en su conocimiento que la dirección de esta empresa ha tomado en consideración los hechos acaecidos recientemente y que son los siguientes:

Usted no estaba en posesión de la formación básica en prevención de riesgos laborales, pese a que la empresa había intentado que realizara usted el correspondiente curso. En el mes de diciembre se le incluyó junto a un grupo de empleadors más, en un curso de 0 horas de formación online organizado por la empresa e impartido por la empresa ADALID INMARK, el plazo para realizarlo era del 1 al 30 de diciembre de 20145. Desde el inicio del curso, tanto por parte de la empresa formadora la cual había el seguimiento de la evolución de dicho curso, como por parte de la dirección de la empresa, se le enviaron numerosos correos electrónicos al mail facilitado por usted en el que se le indicaba el progreso del curso asignado y la necesidad de que lo realizara, puesto que es requisito indispensable para poder prestar servicios en la empresa. Terminado el plazo para realizar el curso, usted solo había conseguido el 59% del temario y los test.

Cuanto antecede se califica como causa justa de despido, según el artículo 54 del vigente ET y convenio colectivo del sector.

Por lo expuesto se le despide con efectos de hoy día 29 de enero de 2016 último día de trabajo, poniendo a su disposición, la liquidación de cuantos devengos pudieran corresponderle así como el certificado de empresa a los efectos de posible solicitud de prestación por desempleo'.

Quinto.-No consta que D. Manuel ostente o haya ostentado en el año anterior a enero de 2016 la condición de representante legal de los trabajadores.

Sexto.-El día 10-2-2016 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 29-2-2016 sin efecto. El día 5-2-2016 se presentó escrito de reclamación previa. El día 15-3-2016 se presentó demanda.

Séptimo.-Con posterioridad a enero de 2016, los otros dos trabajadores de Ordax que realizaban tareas de manipulación de obras de arte en el Museo Reina Sofía han sido despedidos. No consta la fecha de estos despidos, no constando que se haya planteado demanda a fecha 18-7-2016.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda que en materia deDESPIDOha interpuesto D. Manuel contra ORDAX COORDINADORA DE TRANSPORTES Y MERCANCÍAS S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor el día 29-1-2016, condenando al demandado a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS (5.649 euros). De optar por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 28,86 euros diarios. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, y sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia; y todo ello con ABSOLUCIÓN de MUSEO NACIONAL CENTRO DE ARTE REINA SOFÍA y con intervención del MINISTERIO FISCAL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Manuel y ORDAX COORDINADORA DE TRANSPORTE Y MERCANCIAS S.L, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/02/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, de fecha 21 de julio de dos mil dieciséis , estima parcialmente la demanda del actor contra la empresa ORDAX COORDINADORA DE TRANSPORTES y MERCANCÍAS; declarando la improcedencia del acto extintivo que ha tenido lugar el día 29 de enero de 2016, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración entre las que se establece una indemnización de 5.649 euros. Todo ello con absolución del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía.

Frente al fallo se interponen dos recursos de Suplicación.

Examinaremos en primer lugar el formalizado por la Representación legal del actor.

SEGUNDO:Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se interesa la revisión del hecho probado segundo que a petición del recurrente deberá ser completado con el texto siguiente:

'la actividad de manipulación y montaje de obras de arte constituye actividad permanente y necesidad habitual del museo'.

El motivo no puede ser estimado por resultar irrelevante al sentido del fallo ya que no es discutible ni se ha discutido que la actividad de manipulación y montaje de obras de arte forma parte de la normal y propia del Museo Reina Sofía. Así se reconoce con evidente valor fáctico en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia de instancia, cuando se afirma que el Museo ha procedido a la externalización de un servicio que aun siendo permanente no por ello tiene prohibida su externalización.

En el hecho segundo, ya se relaciona, al tener por reproducido el Contrato administrativo celebrado con ORDAX, que tiene por objeto la realización de movimientos de obras de arte pertenecientes a los fondos del museo que determina y cualesquiera otros relacionados con los descritos anteriormente. La cobertura formal para tal actuación le viene atribuida por la Ley 34/2011 Reguladora del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, concretamente en su art. 18 que regula el Régimen de Contratación, de ahí que la adición fáctica solicitada resulte por lo expuesto irrelevante y deba ser rechazada.

TERCERO:El segundo motivo, con igual amparo procesal, interesa para el ordinal segundo la inclusión del texto siguiente:

'el contrato administrativo entre las partes tiene asignado el código CPV 7995600 referido a los servicios de organización de ferias y exposiciones de carácter temporal'.

Tiene igual fundamento que el anterior y en su formalización se introduce una cuestión nueva en este recurso, por la vía fáctica, para posteriormente sustentar una denuncia jurídica sobre el objeto del contrato administrativo entre el Mueso y la empresa demandada que excede de la acción ejercitada en este procedimiento, se trata en definitiva, de «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo que ello no es factible en Suplicación S.T.S 27-1-2014, R. 100/13 .-

CUARTO:Al amparo del art. 193 b) se interesa la adición del hecho siguiente:

'Los trabajadores quedan adscritos al servicio permanentemente y no pueden ser sustituidos sin autorización previa del Museo, salvo el caso de incapacidad laboral, vacaciones u otras licencias o permisos debidamente justificados'.

Se alude al pliego de prescripciones técnicas obrante al folio 94 de las actuaciones.

El motivo tampoco puede ser estimado.

De las mismas se desprende la existencia de un jefe de equipo en contacto permanente con el personal del museo que recibe las instrucciones para la realización de los trabajos de manipulación y movimiento de obras . También de las prescripciones se deduce la necesidad de autorización previa para conceder vacaciones, permisos y situaciones de it, pero no para el ejercicio de la facultad de dirección de extinción del contrato de trabajo. La facultad disciplinaria y el poder de dirección respecto de los trabajadores de ORDAX, corresponde a la empresa ORDAX. Además del apartado 2.3.5 se deduce que corresponde al Museo del derecho de solicitar de la adjudicataria la sustitución del personal que no proceda en el desempeño de sus funciones con la debida corrección, capacitación técnica, y eficiencia o fuera poco cuidadoso en la realización de su cometido. En conclusión de la lectura de las citadas prescripciones no se desprende lo postulado por el recurrente y por lo tanto la adición solicitada no puede prosperar.

En realidad lo que se cuestiona es la valoración de la prueba realizada en la instancia y es reiterada la jurisprudencia que viene a señalar que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, art. 97.2 de la LRJS .- Siendo ella quien puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas documental o pericial. Y ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24 .2 de la Constitución exige en este punto ( S. del T.C. n° 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98 ). Y es que conviene recordar que el Juzgador a quo ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 / [RJ 19998742])

No se puede entender violado el derecho a la tutela judicial efectiva, por el hecho de que por la Magistrada de instancia se haya realizado una valoración de la prueba y se declaren probados hechos distintos a los pretendidos por la parte recurrente , reflexión que sirve tanto para la documental como especialmente para la prueba testifical practicada pues constituye una facultad primigenia de la juzgadora de instancia.-

QUINTO.Al amparo del art. 193 b) se interesa la inclusión de un nuevo hecho probado que diga lo siguiente:

'Los compañeros del actor en el servicio de manipulación y montaje de obras de arte, con iguales condiciones que los demás miembros del equipo en prevención de riesgos laborales, fueron excluidos del curso formativo requerido al actor'.

Se apoya en la prueba documental que obra al folio 337 y 338 con la justificación de que dicho documento acredita la discriminación que ha sufrido el actor respecto de sus compañeros de trabajado al obligarle a realizar el meritado curso de formación.

El motivo no puede ser acogido por cuanto no resulta relevante para el sentido del fallo ya que el acto extintivo que se impugna se funda en el hecho de no haber acreditado el trabajador una formación determinada y no haber concluido el curso que al respecto se le facilitó por la empleadora, resultando irrelevante que sus compañeros fueran o no fueran excluidos de la referida formación.

Aunque existe un cúmulo de pronunciamientos de suplicación acerca del valor de diversas modalidades de documentos o pericias, con frecuencia esa valoración judicial que se está atacando está en función del conjunto del material probatorio existente en el caso y las contradicciones sobre la virtualidad revisora de un documento pueden ser más aparentes que reales, como sucede en el supuesto que examinamos. En todo caso hay que exigir la fehaciencia o literosuficiencia del documento, sin necesidad de deducciones o conjeturas, en orden a la evidencia del error padecido por el juzgador, y tampoco este requisito se cumple en el caso que examinamos.

SEXTO:Con igual amparo se interesa la revisión del hecho probado séptimo para que con base en los documentos que obran a los folios 332 y 334, se complete en el sentido siguiente:

'Consta como fecha de estos despidos, y sus efectos, la del día 22 de junio de 2016, invocándose causas objetivas que la empresa adjudicataria entiende se producen cuando la Dirección del Museo solicita la sustitución inmediata de estos trabajadores debido a la actitud que mantienen en las últimas semanas por, entre otros hechos, hacer constar por escrito la voluntad de seguir prestando servicios para el referido Centro de Arte y formar parte de su plantilla'.

No se concreta en qué modo la nueva adición puede tener relevancia para el sentido del fallo. En realidad lo que se trata es de cuestionar nuevamente la convicción judicial sobre la determinación de quien ejerce el poder de dirección sobre el trabajador, generando una afirmación fáctica que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende el recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 ( 7) -; 14/04/11 -recurso 164/10 ( 8) - 07 / 10 ( 9) / 11 -recurso 190/10 ( 10) ; 25/01/12 -recurso 30/11 ( 11 )-; y 06/03/12 - recurso 11/11 .).

En definitiva el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 ( 13) , 12-12-2012, R. 294/11 ( 14) , 27-5-13, R. 78/12 ( 15) ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 ).

SEPTIMO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores y en motivo separado, pero que examinaremos conjuntamente el art. 42.1 del ET .

Se argumenta que el fallo de instancia vulnera las normas denunciadas por cuanto de los hechos probados se deduce que el verdadero empresario del actor es el MUSEO REINA SOFIA, infracción que se sustenta en una modificación de la convicción judicial, y por lo tanto de los hechos que se han declarado probados que no ha prosperado en Suplicación.

Son varios los argumentos en los que se sustenta la infracción.

1.- El carácter permanente de la actividad que desarrollaba el actor. Premisa esta de la que no puede deducirse la consecuencia que extrae el recurrente, por cuanto si bien la prestación de servicio de transporte de obras de arte, manipulación y montaje es propia de un museo de arte, ello no implica que esa concreta actividad pueda ser objeto de externalización y eso no desvirtúa ni la realidad de ser susceptible de concesión administrativa, tal y como se ha realizado en el caso que nos ocupa.

2.- La dependencia jerárquica del recurrente. Esta declarado probado y es acorde con las prescripciones técnicas del contrato que el actor realizaba su actividad sometido a las instrucciones de un jefe de equipo que a su vez recibe las instrucciones oportunas del personal de museo para las manipulación y movimiento de las obras en el museo.

La prestación del servicio se realiza en el ámbito físico del museo por la propia naturaleza de la actividad y servicio realizado, bajo el logo y uniforme de la mercantil demandada, formando parte de un equipo de trabajadores formados por la adjudicataria, acreditados por ésta, y que no sustituyen ni pueden ser sustituidos por el personal del Museo Reina Sofía.

3.- Es la propia especialidad de la actividad de manipulación de obras de arte la que justifica un interés directo del Museo en el correcto desarrollo de los servicios objeto de la adjudicación lo que le legitima para dictar instrucciones con la lógica reserva de unas mínimas potestades de supervisión y dirección sobre quien está contratando, en tal especifica actividad, sin que ello suponga privar a la contratada de la autonomía en la dirección de su equipo de trabajo.-

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de Marzo de 2011 , ya ha establecido que puede existir una cesión ilegal aunque no estemos ante una empresa ficticia sino que sea real.- Así expresamente se señala ' Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador aun siendo una empresa real y no aparente ( pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del art 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra) , no pone realmente en juego su organización entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios, que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas licitas del art 42 del ET .

Partiendo de esta premisa, y en contra de los esgrimido por el recurrente se puede afirmar que en este caso examinado no concurren ninguno de los requisitos que se exigen para la concurrencia de una cesión ilegal, ya que la situación declarada probada en la instancia es la existencia de una contrata a través de la cual se presta un servicio externalizable sin que se produzca la sustitución entre trabajadores del Museo y los trabajadores de la empresa ORDAX que realizan el servicio autónomamente sin confusión con la plantilla del Museo, ajustada a las prescripciones técnicas del contrato suscrito .

2.- Es cierto tal y como señala la STS de fecha 19 de junio de 2012 ( rec 2200/2011 ) y las que en ella cita que, 'en ocasiones no es fácil diferenciar la contrata de la cesión , dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre cedente y cesionario. Y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva licita'. Y sigue argumentándose en la mencionada sentencia ' que para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositivo en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropie efectivamente de los frutos del trabajo , dirige este y lo retribuye no es formalmente empresario , porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.'

Pues bien, en este caso, y, de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y aquellos otros que con igual valor se declaran en los Fundamentos de Derecho, se llega a la conclusión que refleja el fallo impugnado, es decir, que el actor aunque prestase sus servicios en las dependencias del MUSEO , la localización geográfica en su sede es una consecuencia del desarrollo del contrato administrativo realizado entre ambas codemandadas, para la prestación del servicio de movimiento de obras de artes pertenecientes a los fondos del museo dentro del museo y salidas, eventuales traslados y movimientos fuera del museo, montaje de fondos y exposiciones etc.. tal y como se describe en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

Pero aun así, quien dirigía y organizaba, facilitaba los medios materiales de los trabajos a realizar era el personal ORDAX, quien igualmente coordinaba el control de asistencias, horarios, las ausencias y las vacaciones.

Llegamos por lo tanto a la conclusión, al igual que ya lo hiciera la Magistrada de instancia, de que el actor estaba prestando sus servicios dentro de la organización y dirección de la mercantil ORDAX y ello no supone una cesión ilegal . Criterio este que entendemos es el seguido por la Sala de lo Social del TS en sentencia de fecha 6-3-2013, Rec 616/ 2013 , que, interpretado a sensu contrario, establece los parámetros para determinar cuándo se dan los elementos necesarios para apreciar cesión ilegal de trabajadores, puesto que la empleadora que en todo momento tuvo bajo dirección y control de la actividad del actor fue ORDAX.-

OCTAVO:Al amparo del art. 193 c) de la ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 43 del ET , en la respuesta que la sentencia de instancia realiza a la excepción de falta de legitimación pasiva del Museo Reina Sofía, y con el argumento de que la empresa adjudicataria del servicio prestado por el actor no es mas que una empresa interpuesta que oculta la relación laboral del actor con la verdadera empleadora que no es otra que el MUSEO REINA SOFIA.

Se vuelven a reproducir en la fundamentación de este motivo los mismos argumentos que se han vertido en los motivos anteriores para tratar de argumentar la existencia de una cesión ilegal. No resulta procedente volver a reiterar lo expuesto.

NOVENO:Con igual amparo se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 55.5 del ET .

Se apoya la denuncia en la existencia de un indicio , claro a juicio del recurrente, de la ruptura del principio de igualdad y no discriminación, señalando como tal el hecho de que al actor se le obligó a realizar una formación que no se exigió a los demás trabajadores de la empresa y por el hecho de fundamentar el despido en no culminar un curso de formación. En este punto, la nulidad del despido invocado, requiere acreditar lo que la doctrina constitucional perfila ( SSTC 49/2003, de 17 de marzo , 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790 ], y 66/2002, de 21 de marzo [RTC 200266] )) como el doble plano sobre el que se articula la prueba indiciaria. 'El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001 207]). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [ RTC 199887]; 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993293]; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140]; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 200029]; 207/2001, de 22 de octubre [ RTC 2001207]; 214/2001, de 29 de octubre [ RTC 2001214]; 14/2002, de 28 de enero [ RTC 200214]; 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229 ], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 200230])'.

Cumplido en el caso que examinamos y declarado este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.- En la sentencia de instancia ya se refiere que el indicio de discriminación alegado no puede mantenerse desde el momento en que no existe punto de comparación con el resto de los trabajadores de la empresa que se reconoce en el acto del juicio que han sido despedidos. Respecto al indicio de lesión de la garantía de indemnidad también se descarta la existencia de relación de causalidad entre los actos preparatorios desplegados por el actor en orden al reconocimiento de su situación laboral como trabajador fijo del Museo y la empresa demandada, tal y como se ha declarado probado y no contradicho.

Y la sentencia 168/2006, de 5 de junio , dice:

'(...) hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo [RTC 198638], F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114 ], F. 5 ; 21/1992, de 14 de febrero [RTC 199221 ], F. 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre [RTC 1993266 ], F. 2 ; 180/1994, de 20 de junio [ RTC 1994180], F. 2 ; y 85/1995, de 6 de junio [RTC 199585], F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114], F. 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [RTC 1990 197 ], F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996136], F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790 ], F. 5 ; 74/1998, de 31 de marzo [RTC 199874], F. 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229], F. 3, por todas)'.

Recuérdese al efecto que será entonces el demandado quien deba asumir la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 17/2003, de 30 de enero y 3/2006, de 16 de enero , entre otras).

En el caso objeto del actual enjuiciamiento ninguno de los indicios alegados se han declarado probados., por lo tanto, y en coherencia con este resultado fáctico se ha procedido a valorar, no la nulidad, sino la improcedencia de la decisión extintiva, y el fallo recurrido asume la tesis de la improcedencia del mismo y la causa alegada para la extinción de la relación laboral, por los argumentos que reproduce en el fundamento quinto entre los que destaca el razonamiento de que el hecho de no completar el actor a tiempo un curso on line , respecto del que no se le ha fijado horario dentro su tiempo de trabajo y jornada, no puede ser considerado una indisciplina o desobediencia susceptible de ser sancioanda con el despido. (sic).

Por lo expuesto el motivo no puede ser estimado.

DECIMO:Recurso formalizado por la empresa ordax coordinadora de transportes y mercancias sl.

Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 56.1 del ET . Se fundamenta en que los hechos probados acreditan que el actor comenzó su relación laboral con la recurrente el 17 de junio de 2013 y que previamente el 15 de junio de 2013 había concluido otra relación laboraL con INTERVENTO SL, por lo que la antigüedad a efectos de fijar la indemnización por despido no puede ser la establecida en la sentencia de instancia sino la referida al 17 de junio de 2013 .

Partiendo del inalterado e incombatido relato fáctico , el hecho probado primero de la sentencia de instancia recoge la antigüedad del actor por vía de varias adjudicaciones del servicio para el Museo Reina Sofía, así se dice que el día 1 de octubre de 2010, suscribe un contrata de obra y servicio determinado a tiempo parcial, hasta el 29 de enero de 2016 y este dato de la antigüedad del actor no ha sido objeto de discusión en la instancia y así se recoge en el incombatido y admitido hecho probado primero.

No cabe pues la rectificación de la cuantía establecida en el fallo recurrido que corresponde a la antigüedad declarada.

Por lo expuesto En nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando los recurso de suplicación interpuestos de una parte por D. Manuel y de otra por ORDAX COORDINADORA DE TRANSPORTES Y MERCANCIAS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, de fecha 21 de julio de 2016 , en virtud de demanda formulada por el demandante frente a ORDAX COORDINADORA DE TRANSPORTES Y MERCANCIAS, S.L. y frente a MUSEO NACIONAL DE ARTE REINA SOFIA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL en reclamación por despido, confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente al abono de 400 euros al letrado impugnante del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida de lo depositado y consignado parra recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0109-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000010917), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.