Sentencia SOCIAL Nº 357/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 200/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00357/2019

TRAVESSA DE'N BALLESTER, Nº 20 1º

Tfno:971.21.94.16/17

Fax:971.21.94.18

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: T5

NIG:07040 44 4 2018 0000930

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000200 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Rosa

ABOGADO/A:JOSE LUIS TUGORES SUREDA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AMBRA PERFUMES SL, STEFANEL PERFUMERIAS SA

ABOGADO/A:, PROCURADOR:, GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA Nº 357/2019

En Palma a 16 de septiembre de 2019.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3, los autos de procedimiento nº200/18 iniciados en este Juzgado a instancia de Dña. Rosa, asistida por el Abogado José Luis Tugores Sureda, contra las entidades Ambra Perfumes S.L. y Stefanel Perfumerías S.A.

Antecedentes

Primero.-En fecha 14 de marzo de 2018 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de Dña. Rosa, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'estimando íntegramente la presente demanda, declarando improcedente el despido; condenando a la empresa demandada a que a su opción, y dentro del plazo de 5 días, le readmita en su antiguo puesto de trabajo con abono de salarios de tramitación o le indemnice en la cuantía legal, todo ello con los demás pronunciamientos legales que proceda, así como se le condene al pago de multa y honorarios de Letrado, de conformidad con lo interesado en el último expositivo'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que tuvo lugar el día señalado con la única asistencia de la parte actora, que se afirmó y ratificó en la demanda, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Acordada como diligencia final la vida laboral actualizada de la demandante, al haberse interesado la opción por la indemnización, una vez obtenida han quedado los autos nuevamente vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-Dña. Rosa, mayor de edad, con NIE NUM000 y NASS NUM001, ha venido prestando servicios como dependienta, para las entidades Ambra Perfumes S.L y Stefanel Perfumerías S.A., antigüedad 01/05/2004, como dependienta, a tiempo completo, salario diario bruto de 41Ž17 euros, además de plus de desplazamiento, trabajadora fija discontinua, en los siguientes períodos:

-01/05/2004 a 31/10/2004 (180 días) para Ambra,

-01/12/2004 a 31/03/2005 (121 días) para Ambra,

-01/04/2005 a 30/04/2005 (30 días) para Ambra,

-01/05/2008 a 31/12/2005 (245 días) para Stefanel,

-16/03/2006 a 30/11/2006 (260 días) para Stefanel,

-16/01/2007 a 31/03/2007 (75 días) para Stefanel,

-01/05/2007 a 13/11/2007 (197 días) para Stefanel,

-30/05/2008 a 31/10/2008 (155 días) para Stefanel,

-01/12/2008 a 31/01/2009 (62 días) para Stefanel,

-04/05/2009 a 04/11/2009 (185 días) para Ambra,

-08/04/2010 a 31/10/2010 (207 días) para Ambra,

-01/04/2011 a 31/10/2011 (214 días) para Ambra,

-02/03/2012 a 31/10/2012 (244 días) para Ambra,

-07/01/2013 a 31/10/2013 (298 días) para Ambra,

-01/04/2014 a 31/10/2014 (214 días) para Ambra

-01/05/2015 a 31/10/2015 (184 días) para Ambra

-01/05/2016 a 31/10/2016 (184 días) para Ambra

-01/05/2017 a 31/10/2017 (184 días) para Ambra.

Lo que totaliza 3239 días.

SEGUNDO..-La relación laboral se había iniciado con la entidad Ambra Perfumes S.L., siendo sucedida por la empresa Stefanel Perfumerías S.A., después nuevamente, desde la temporada 2009 por Ambra Perfumes S.L.

TERCERO.-La empresa Ambra Perfumes S.L. no procedió al llamamiento de la trabajadora para la temporada 2018.

Alejandra y Amalia también venían prestando servicios para ambas empresas. El administrador Aureliano le comunicó a Alejandra que en la temporada 2018 ya no iba a trabajar porque no podría pagarle, habiendo vaciado y cerrado su establecimiento en octubre de 2017.

CUARTO.-No consta que la trabajadora haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral, la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO.-Según sendas inscripciones en el Registro Mercantil, las entidades Ambra Perfumes S.L. y Stefanel Perfumerías S.A. tienen su domicilio social en calle Ramón de Moncada de Santa Ponsa, Calviá. El administrador único de ambas entidades es Aureliano.

SEXTO.-En fecha 13 de marzo de 2018 se celebró acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, finalizado con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de las entidades Ambra Perfumes S.L. y Stefanel Perfumerías S.A., constando la recepción de la cédula de citación respecto de esta última entidad, no constando su recepción respecto de Ambra Perfumes S.L.

SÉPTIMO.-Es de aplicación el convenio colectivo del sector del comercio de les Illes Balears, BOIB núm. 51 de 29 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS, consistentes en el interrogatorio de la demandada, la declaración testifical de Dña. Alejandra y la documentación aportada por la actora. La relación laboral y su extinción resultan básicamente de la vida laboral y las nóminas aportadas.

Tratándose de un contrato fijo discontinuo, tal y como establece el artículo 15 del convenio colectivo, el llamamiento deberá realizarse cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratadas/os, y para la ejecución continuada del período garantizado habrá de formalizarse con una antelación mínima de quince días a la fecha de incorporación. Establece las siguientes condiciones de llamamiento:

'a)las empresas deberán llamar al trabajador o trabajadora al inicio de las actividades si bien, en atención al volumen de trabajo en el centro laboral, dispondrá para convocar de un margen de treinta días naturales desde la fecha habitual de incorporación del trabajador o de la trabajadora,

b)no obstante, la empresa podrá retrasar el llamamiento hasta más allá de los treinta días establecidos en el párrafo anterior, siempre y cuando lo comunique por escrito al trabajador o a la trabajadora antes de que transcurran los treinta días desde la fecha habitual de llamamiento y con indicación de la fecha concreta en que se producirá la reincorporación al trabajo.

El ejercicio por parte de las empresas de las facultades establecidas en los párrafos anteriores, en ningún caso supondrá merma ni perjuicio a la garantía mínima de ocupación.

El llamamiento deberá realizarse por orden de antigüedad en la empresa, dentro de cada especialidad y su interrupción a la inversa. El mismo criterio regirá cuando la empresa acuerde prolongar la actividad del trabajador o de la trabajadora, una vez cumplida la garantía de ocupación de los otros trabajadores o de las otras trabajadoras de la misma especialidad, siempre que aquel o aquella no tenga suspendido el contrato por tiempo igual o superior al de la prolongación, siendo la misma de obligada aceptación por parte del trabajador o de la trabajadora. El tiempo que se hubiere prolongado la ocupación del trabajador o de la trabajadora, caso de no haberse suspendido el contrato, es estimará como computable a efectos de consolidar la garantía de ocupación, caso de que no la tenga reconocida.

c)en el supuesto excepcional de traslado de un fijo discontinuo o fija discontinua a otro centro de trabajo, el trabajador o la trabajadora conservará la antigüedad, a efectos de llamamiento que tenía en el centro de trabajo de origen. La dirección de la empresa informará a la representación legal de los trabajadores de dichos traslados, así como de las causas que lo motivan'.

Dicho precepto asimismo presume no efectuado el llamamiento:

'a)una vez transcurridos treinta días naturales desde la fecha habitual de la convocatoria sin que se haya producido el llamamiento ni la comunicación a que se refiere el subapartado b) del segundo párrafo de este apartado,

b)llegada la fecha prevista en la comunicación empresarial para la reincorporación, no se produjera ésta.

c)se entenderá asimismo no efectuado el llamamiento cuando el trabajador o la trabajadora se viera precedido o precedida por la contratación de otro u otra de menor antigüedad en su misma especialidad'.

En estos supuestos y a partir de las fechas en que deba producirse el llamamiento, según los casos, el trabajador o la trabajadora podrá reclamar en procedimiento por despido ante la jurisdicción competente.

En el supuesto examinado, la empresa no efectuó comunicación formal alguna a la trabajadora por lo que la falta de llamamiento en la temporada 2018 debe ser calificada como un despido improcedente.

SEGUNDO.-Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123):

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

TERCERO.-El artículo 56.1 ET prevé que la indemnización, en caso de no optar el empresario por la readmisión del trabajador, equivaldrá a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Si el contrato se formalizó con anterioridad al 12/02/2012 tendrá derecho a una indemnización hasta la citada fecha de 45 días por año con un tope de 42 mensualidades ( Disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio).

La parte actora ha solicitado que se tuviera por hecha la opción por la indemnización alegando no ser realizable la readmisión dado que la empresa había cerrado sus establecimientos, y había cesado su actividad, lo que ha sido corroborado por la testigo, indicando que además a ella el administrador Aureliano le dijo que no podía contratarla ni pagarle, estando el local cerrado. Siendo así, debe acordarse conforme lo solicitado y, al efecto, habrá de calcularse la indemnización hasta la fecha de la presente resolución, resultando la cantidad de 15840Ž15 euros.

CUARTO.-El TS, Sentencia de 21.07.2016, reconoce el derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, lo que requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de dos requisitos: que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante, y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Concurriendo ambos requisitos, el trabajador tendrá derecho también a la percepción de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente resolución (138 días x 41Ž17 euros), en la cantidad de 5681Ž46 euros. Se ha tenido en cuenta, únicamente, la temporada 2019 toda vez que, según su vida laboral actualizada, en la temporada 2018 prestó servicios por cuenta ajena para otra empresa.

QUINTO.-La condena viene referida a ambas empresas, al estimarse la existencia de un grupo de empresas, dada la prestación de servicios por la actora para ambas empresas según los períodos, circunstancia también concurrente en otras dos trabajadoras, según la documentación aportada y la declaración testifical prestada, además de que ambas entidades tienen el mismo domicilio social y el mismo administrador. Al efecto señala la STSJ Madrid, Sala Social, de 4 de junio de 2018, rec. 43/2018:

'Nos parece obligado iniciar la justificación del criterio que posteriormente adoptaremos en orden a la solución de fondo del asunto y relativa a los llamados 'grupos de empresa' reproduciendo al efecto el texto contenido en la STS -Pleno- de 20/0/15 rcud 172/14, asunto TRagsa, FJ 4.2, y en la que literalmente indicábamos que '...nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala (SSTS 27/05/13, 28/01/14, 04/04/14, 21/05/14, 02/06/14, 22/09/14, 24/02/15 y 16/07/15)... puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones: a) que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo', b) que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son', c) que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º-el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo, 2º-la confusión patrimonial, 3º-la unidad de caja, 4º-la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente, 5º-el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores', d) que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Haciendo mayor precisión sobre las prestaciones laborales prestadas para las sociedades del 'grupo', también hemos indicado -precisamente en la decisión de contraste, reproducida por el Pleno de la Sala en sentencia 21/05/14, rcud 182/13- que '...en estos supuestos de prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, como ha señalado esta Sala del TS (STS 31 de diciembre de 1991, rcud 688/1990) ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad. A estas situaciones apunta lo dispuesto en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' 'que reciban la prestación de servicios' de los trabajadores asalariados'.

SEXTO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Rosa contra Ambra Perfumes S.L. y Stefanel Perfumerías S.A., debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido por falta de llamamiento para la temporada 2018 y, ante la imposibilidad de readmisión, la extinción de la relación laboral a la fecha de esta resolución, CONDENANDO a ambas empresas solidariamente a indemnizar a la trabajadora en la cantidad de 15840Ž15 euros, así como a abonarle los salarios de tramitación calculados desde la fecha del despido hasta la fecha de esta sentencia en la cantidad de 5681Ž46 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco SANTANDER, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.