Sentencia Social Nº 3570/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2128/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

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M.E.

SENTENCIA NÚM. 3570/06

SECCIÓN PRIMERA

ILTMO.SR.D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUÉ BRONCANO

ILTMA.SR.DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a VEINTE DE DICIEMBRE DE DOS MIL SEIS

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2128/06 , interpuesto por Milagros contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE MOTRIL en fecha 13 DE MARZO DE 2006, AUTOS Nº 746/05 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Milagros en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS, TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 DE MARZO DE 2006 , por la que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Milagros frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. Datos profesionales de la trabajadora demandante:

I. La demandante, nacida el 21-1-1943, figuraba afiliada al Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Datos relativos a la declaración en situación de incapacidad de la demandante:

I. La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo por sentencia del Juzgado de 10 Social nO Cinco de Granada de fecha 30-11-1996 , con derecho a pensión del 100% de la base reguladora de 811,09 € Y efectos económicos desde el 14- 9-1995.

11. Las dolencias reconocidas al demandante en la citada resolución fueron:

"espondiloartrosis generalizada, osteoporosis, gonartrosis, osteopenia con impotencia funcional del raquis, hepatitis crónica agresiva con actividad leve AgHBe y anti-HBe positivos en tratamiento con Wellferon de eMV con mala tolerancia y síndrome asténico, analíticamente n latex y ASLO, así como VSO.".

TERCERO. Tramitación de expediente de revisión de la incapacidad permanente:

1-. Se solicitó revisión de grado, dictándose resolución el 28-7-2005 por la que se denegaba 10 solicitado y se fijaba como fecha a partir de la que se podría solicita nuevamente la revisión la del 1- 7-2007.

11-. Contra dicha decisión se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 30-9-2005.

V. Por la actora se solicitó, en fecha 27-9-2005, nuevamente la iniciación de expediente de revisión de grado de incapacidad, siendo la misma denegada por resolución de fecha 11-10-2005 por entender la Entidad Gestora que no se había cumplido el plazo establecido en la resolución de fecha 28-7-2005. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa el 8-11-2005, interponiéndose demanda el 13-12-2005.

CUARTO. Circunstancias clínicas:

1. La actora padece las siguientes secuelas: "Antecedentes de hepatitis por virus B v C en seguimiento por el servicio de digestivo, distimia por problemática familiar v social. presentando tristeza, desgana y trastorno del sueño, espondiloartrosis con acusados cambios involutivos, discartrosis múltiple, fractura vertebral osteoporótica dorsal y discreto aplastamiento lumbar L4, claudicación discal L3-L4 y L4-L5, afectación facetaria posterior con desplazamiento vertebral anterior grado 1 en L3 y leve actitud escoliótica dorso lumbar derecha, acusados signos de gonartrosis bilateral mostrando fuerte esclerosis marginal en ambas interlíneas femoro tibiales interna y externa, muy acusada en la externa en ambas y en la interna en la derecha, acusada condromalacia rotuliana, signos de atrofia ósea a nivel del tercio distal de fémur y proximal de la tibia, acusada homartrosis escapulohumeral con moderado derrame sinovial y lesión degenerativa del rodete cartilaginoso escapular, reducción del espacio subacromial, fractura parcial de espesor total del supraespinoso, tendinitis del infraespinoso y posible calcificación del tendón de la porción larga del bíceps así como atrofia generalizada de la musculatura del maguito de los rotadores. Intento autolítico en diciembre de 2005.".

QUINTO. Base reguladora y fecha de efectos económicos:

I. La base reguladora mensual es de 811,09 € más revalorizaciones e incrementos, siendo la fecha de efectos económicos de la revisión el 11-1 0-2005.

SEXTO. Agotamiento de la vía administrativa previa:

I. La actora interpuso, en fecha 8-11-2005, reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Milagros , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa la parte recurrente, se revise el Ordinal Cuarto de los Hechos Probados de la Sentencia de Instancia al que interesa se dé la redacción que propone. Basa su pedimento en la prueba documental obrante a los folios 16, 17, 68, 73, 81, 119 a 125, ambos inclusive.

Dicha pretensión no puede tener feliz acogida siendo unánime la doctrina de ésta Sala, en consonancia con la establecida por el T.S.,que la mera indicación genérica de una prueba documental no puede tener virtualidad revisora estando obligada la recurrente a la cita especifica del documento que contiene la prueba que evidencia el error del Magistrado de Instancia. De acoger el pedimento de la recurrente se estaría en una revisión histórica hecha "ex oficcio" por la Sala lo cual deviene a inadmisible. Ello es contrario al art 191 b), cauce procesal utilizado por la recurrente, y a los principios procésales que inspiran el proceso laboral repetidos, por nuestra Jurisprudencia, hasta la saciedad. Ha de decaer ésta pretensión.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del Art. 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, formula un segundo motivo alegando infracción del Art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social . En esencia el recurrente alega que la pretensión de declaración de la gran invalidez no implica estar sometida a los plazos a partir del cual se puede instar la revisión del grado de invalidez permanente absoluta en su día otorgado.

En el supuesto debatido, el INSS dictó resolución en la que se reconocía la incapacidad permanente absoluta del actor, habiendo sido fijado como término de revisión el 1 de Julio de 2.007, aceptado por el interesado ya que no formuló reclamación alguna contra la resolución en la que se establecía dicho término.

Ante lo expuesto la censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que del tenor literal del precepto invocado se desprende claramente que la posibilidad de promover la revisión de la invalidez ya reconocida, aunque no haya transcurrido el plazo en ella fijado, únicamente se contrae a dos supuestos muy específicos: Cuando el pensionista se halle ejerciendo cualquier trabajo por cuenta propia o ajena o cuando la revisión se fundare en error de diagnóstico.

En el supuesto debatido no se han producido ninguna de las circunstancias anteriormente consignadas, al menos de ello no queda constancia, lo que significa que cuando el actor, hoy recurrido solicitó la revisión del grado de incapacidad que le había sido reconocido, la misma no procedía ya que no había transcurrido el plazo previsto para ello en la resolución administrativa dictada.

Si el beneficiario estaba en desacuerdo con el plazo fijado a efectos de revisión, debió impugnar este extremo de la resolución administrativa, actuación que no consta que realizara.

No cabe oponer a tales argumentos, que la gran invalidez no es un grado de invalidez propiamente dicho, sino una mera calificación, a los efectos de percibir una prestación económica adicional, lo que supone que no estamos ante una revisión en sentido propio. En efecto, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que en Sentencia recaída el 22 de Julio de 1.996 , resolviendo recurso de Casación para Unificación de doctrina, en la que reitera la doctrina sentada en Sentencia de 15 de Noviembre de 1.993 y 18 de Julio de 1.994 , ha establecido que la gran invalidez es un grado autónomo de la incapacidad permanente, de tal modo que su reconocimiento o bien es inicial o directo, en una primera calificación de las secuelas, o bien se reconoce por agravación del grado de invalidez antes establecido, cualquiera que fuera dicho grado anterior porque la modificación legal introducida por la Disposición Final Quinta de la Ley de 7 de Abril de 1.982 , consiste en que no es preciso que el reconocimiento de la gran invalidez parta de un previo establecimiento de la incapacidad permanente absoluta.

Siendo cierta esta posibilidad, lo que no puede negarse es que cuando el reconocimiento no es consecuencia de una primera calificación, sino que se parte de un grado inferior de incapacidad, la forma legal de la declaración es precisamente la revisión ...".

Igualmente explica la sentencia del TS de fecha 7 de mayo de 2004 , que en el art. 137 LGSS , en cuanto contempla la gran invalidez como un grado autónomo de la incapacidad permanente, ésta queda sometida a las exigencias de reconocimiento y revisión del mismo, como el resto de los demás, o sea, por la normativa que se contiene en el art. 143 LGSS y disposiciones de desarrollo de la misma, lo que exige que para la revisión de aquel grado superior como en estos autos se pretende, sea preciso que se haya producido una agravación del estado invalidante previamente reconocido, en un supuesto como el presente en el que la revisión se instó por agravación precisamente y no por error de diagnóstico

Por todo lo anteriormente expuesto y razonado, forzoso es concluir que el beneficiario no podía solicitar la revisión del grado de invalidez reconocido por no haber transcurrido el plazo fijado en la resolución administrativa para instar la revisión, tal como establece el art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social y al haberlo entendido así el Juzgador de instancia, procede la confirmación de la Sentencia, previa desestimación del recurso formulado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Milagros contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE MOTRIL en fecha 13 DE MARZO DE 2006 ,en Autos 746/06 seguidos a instancia de Milagros en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS, TGSS,debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.