Sentencia Social Nº 3570/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1421/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03570/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101994, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001421 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Montserrat

Recurrido/s: I.N.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000078 /2008

SENTENCIA Nº: 3570/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a catorce de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001421/2008, formalizado por el Letrado JOSE RAMÓN BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Montserrat , contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000078/2008, seguidos a instancia de Montserrat frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La demandante Doña Montserrat , con DNI nº NUM000 y nacida el 14-8-58, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y siendo su profesión habitual la de atención tienda de zapatería. Causó baja laboral por enfermedad común el día 18-9-06 -gonalgia-.

2º Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 5-10-07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 17-12-07.

3º La demandante presenta:

· Antecedentes personales de distimia, colon irritable, osteoma cuello femoral izdo (benigno), tendinitis de hombro derecho.

· Gonalgia izda. Gran Quiste Baker y condromalacia rotuliana media (RNM 2005). Artroscopia 09-06. RNM 5-5-07: moderado derrame sinovial y quiste popliteo. Cambios posquirúrgicos secundarios a meniscectomía parcial de MI e imágenes que sugieren una resección incompleta de ese menisco. Condropatía rotuliana grado II.

· Discoartrosis L3-L4, L4-L5 leve.

Exploración:

C.O. Colaboración irregular. Buen aspecto general. Discurso correcto, facies con expresividad conservada. Realiza una marcha claudicante con rodilla izda en flexión. Se viste y desviste autónomamente. Obesidad sobre todo MMII. Rodilla derecha con cicatrices antiguas, exploración anodina. Rodilla izda sin calor ni rubor, no bultomas llamativos, cepillo dudoso, al menos consigue una movilidad 0-100º, refiere dolor intenso cara interna, no posible realizar adecuadamente maniobras meniscales. No derrame intenso.

4º Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 3- 10-07.

5º La base reguladora de prestaciones es de 686,47 euros mensuales (14 módulos anuales), con eventual fecha de efectos económicos iniciales de 3-10-07.

6º Ha sido reintervenida de rodilla izda el día 24.10.07 (legrado y limpieza de cavidad quística), informando Traumatología- Clínica Asturias el 13.12.07 que persiste dolor, derrame y limitación funcional con claudicación de escaleras y planos inclinados e imposibilidad de realizar cuclillas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por la accionante en la que solicitaba la declaración de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual atención de tienda de zapatos encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, es recurrida en suplicación por su representación letrada a través de un único motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo del litigio (apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ) por considerar infringido, por interpretación errónea, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 137.1 b), 2 y 4 del mismo texto legal y 36.2 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto .

SEGUNDO.- La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 Ley General de la Seguridad Social ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.-Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra la actora puede incardinarse en el grado denegado en la sentencia de instancia -Incapacidad Permanente Total- debe recordarse que la misma es esencialmente profesional, y que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias de la afectada, pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración -SSTS de 12-6 y 24-7-86 entre otras muchas- , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual de la interesada; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la LGSS , la refiere a la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que todo quehacer laboral exige; así, debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador/a y sus personales características lo que constituye una función de discernimiento que no puede limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en el mentado grado invalidante.

En atención a lo hasta aquí razonado, debe ser rechazada la censura jurídica del recurso al compartir esta Sala las conclusiones de la Juez "a quo" puesto que el cuadro clínico recogido en la Sentencia de Instancia ,no es suficientemente relevante como para impedirle de modo absoluto ejercer todas o las mas fundamentales tareas de su profesión de atención de tienda de zapatos, las cuales podrá consumar salvaguardando aquellos referidos mínimos al no requerir su normal desarrollo un esfuerzo incompatible con su actual estado de salud.

En efecto, tanto en el relato fáctico como en la fundamentación jurídica de la sentencia, destacan una serie de datos fruto de la exploración efectuada por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades que pone de manifiesto una patología de escasa entidad y una situación funcional muy satisfactoria sin signos objetivos claros de limitación marcada.

Por otra parte, y como bien señala la Magistrada de instancia, las posibles limitaciones derivadas de la rodilla izquierda reintervenida en varias ocasiones no son definitivas -dado el escaso tiempo transcurrido desde la última cirugía- y, en todo caso, serían incompatibles con escaleras, deambulación por terrenos irregulares o planos inclinados, cuclillas...circunstancias que no están presentes en el desarrollo de las funciones propias de atención de tienda de zapatos.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Montserrat , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.