Sentencia Social Nº 3573/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4195/2006 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Rec. Supli. Núm. 4195/2006

Recurso contra Sentencia núm. 4195/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a catorce de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3573/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 4195/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve Valencia, en los autos núm. 508/2005, seguidos sobre jubilación, a instancia de don Víctor , representado por el letrado don Enrique Miñana Pons, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Interfruit Vital SAU, y en los que es recurrente demandado INSS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de julio de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Víctor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa REFRESCO IBERIA SL (antes INTERFRUIT VITAL SAU), debo declarar y declaro el Derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación anticipada con el 100% de la base reguladora de 711,75 euros, con efectos de 24-12-04. Absolviendo a la empresa demandada de la pretensión deducida en la demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Víctor, nacido el día 23-12-40 , con documento nacional de identidad n° NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el Nº NUM001 . SEGUNDO.- El demandante trabajó para la empresa INTERFRUIT VITAL,S. A .U, a tiempo completo, desde el 1-10-94 hasta el 23-12-04 fecha en la que se extinguió su contrato para solicitar la jubilación anticipada de los 64 años como medida para el fomento del empleo, siendo contratado para cubrir su puesto de trabajo en fecha 24-12-04, D. Jose Augusto , al que se le efectuó un contrato de interinidad con una duración de 12 meses, a jornada completa ( código de contrato 410 ) , con la categoría profesional de nivel 4 y retribución bruta mensual por todos los conceptos de 1.007?77 euros , más las gratificaciones extraordinarias, en cuya cláusula sexta se hizo constar que "El objeto del presente contrato es la sustitución de la jubilación anticipada( 64 años) del trabajador Víctor de conformidad con el R.D. 1.194/85 de 17 de julio, ocupando el puesto de trabajo del trabajador sustituido o de otro trabajador de la empresa que pueda pasar a desempeñar el puesto de aquél , según las necesidades puntuales del empleador contratante", y en la séptima que " El presente contrato tiene carácter de interinidad iniciándose en fecha 24-12-04 y dándose por extinguido y finalizado con la reincorporación o con la extinción de la relación laboral del trabajador titular del puesto de trabajo, y caso de haberse establecido plazo, a su vencimiento 23-12-05." TERCERO.- Que D. Víctor en fecha 4-1-05 solicitó del INSS pensión de jubilación anticipada, de 64 años, que fue denegada por Resolución de la Entidad Gestora de fecha 25-1-05 " por no ajustarse el contrato del trabajador sustituido a lo dispuesto en el art.3 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , condición necesaria para poder causar derecho a pensión de jubilación con 64 años de edad, El contrato de interinidad por cobertura de vacante suscrito con el trabajador sustituto no puede tener una duración superior a 3 meses , dado que la empresa no es la administración Pública, según lo establecido en el artículo 4 del Real Decreto 2720/98 de 18 de diciembre". CUARTO .- Contra dicha Resolución denegatoria, en fecha 18-4-05 formuló reclamación previa el demandante,que fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de fecha de salida de 19-5-05 porque " El contrato suscrito por la empresa con el trabajador sustituto corresponde al código 410 que tiene una duración de tres meses, en el que no consta el sello de la Oficina de Empleo , tal y como exige el art.3 del Real decreto 1194/1985, de 17 de julio( BOE 20-07-85 ), y que estos contratos tendrán una duración mínima de un año. El contrato suscrito por la empresa con el trabajador sustituto corresponde al código 410, que no puede tener una duración Superior a tres meses, sin que haya tenido acceso a la Oficina de Empleo, mientras que en el art. 3-2 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio( BOE 20-7-85 ) exige que estos contratos tendrán una duración mínima de un año, y que se registrarán en la Oficina de Empleo, donde quedará depositado un ejemplar y otro , debidamente diligenciado, será entregado al trabajador que se jubile para que lo presente a la Entidad Gestora a la que corresponda el reconocimiento del Derecho a la pensión de jubilación, no constando en él la referida diligencia ni el sello de la Oficina de empleo, lo que implica que ese trámite ha sido omitido por la empresa, siendo ésta responsable del incumplimiento de estos requisitos, así como el trabajador que se jubila, a quién corresponde comprobar, antes de solicitar la jubilación que todos los requisitos legales necesarios para obtener este tipo de jubilación han sido cumplidos por la empresa." QUINTO.- Que según certificado de vida laboral aportado por el INSS al acto del juicio( obtenido a fecha 09/02/06) D , Jose Augusto consta de alta en la empresa INTERFRUIT VITAL,S. A en los siguientes periodos : - de 09-07-03 a 05-08-03 -de 18-08-03 a 21-01-04 - de 01-03-04 a 22-12-04 - de 24-12-04 a 31-07 05 -En REFRESCO IBERIA, S.L U de 1-8-05 a 24-12-05. En todos estos periodos consta como código de contrato el 401, que es el que se corresponde a los contratos de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado. Se aporta por la empresa Resolución de alta en la TGSS con efectos de 24-12-04 del trabajador D, Jose Augusto, en INTERFRUIT VITAL, S.A , constando código de contrato 401 ; en la casilla " trabajador sustituido" , el nº de afiliación a la SS del actor, y en la causa de sustitución , "jubil anticipada 64"( documento de fecha 30-9-05); otro contrato del trabajador D. Jose Augusto con Interfruit Vital,S .A fechado el 24-12-04, por obra o servicio determinado, en el que consta que su duración será de doce meses de 24-12-04 a 23-12- 05, siendo el objeto del mismo " La sustitución del trabajador Víctor, por acceder a la modalidad de jubilación anticipada recogida en el RD 1.194/1985, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa"( código401); y comunicación de este último contrato de trabajo al INEM ( documento de fecha 4-4-05). SEXTO.- En fecha 27-6-05 se produjo la fusión por absorción de Refrescos Andalucía S.A.U e Interfruit Vital S.A.U por Refrescos Menken S.A.U y la posterior fusión por absorción de esta última por Refresco Spain, S.LU, denominación que en la misma escritura es modificada por Refresco Iberia S.LU. SEPTIMO.- Que las bases de cotización a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación son las de los meses que van desde diciembre de 1989 hasta noviembre de 2004 , ambas inclusive, siendo las correctas las que constan en el certificado de la TGSS recibido en el juzgado el 12-6-06, en cuanto al periodo certificado, que comprende desde junio de 1990 hasta diciembre de 2004, y las que constan en el cálculo de la base reguladora aportado por el INSS en fecha 4-6-06 respecto al periodo restante, que no han sido discutidas por la parte actora. Se dan por reproducidas dichas bases de cotización en aras de la brevedad. OCTAVO.- Que la parte actora postula una base reguladora de la pensión de jubilación de 721?89 euros, conforme a la hoja de cálculo que aporta junto con escrito de fecha 7-3- 06 , que se da por reproducida, afirmando en dicho escrito que difiere de la base reguladora calculada inicialmente por el INSS de 708?78 euros, cuya hoja de cálculo, obrando en autos también se da por reproducida , en las siguientes cotizaciones: mayo02; abril, mayo, junio y septiembre de 1999; enero, febrero y marzo de 1996; enero, febrero, marzo, abril, mayo , junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 95; y, diciembre de 1993. Sin embargo observadas dichas hojas de cálculo, las diferencias estriban únicamente en las cotizaciones de los meses de diciembre de 1993; enero, febrero y marzo de 1996; y , abril, mayo, junio y septiembre de 1999. Del informe de cotizaciones de la TGSS referido recibido en este Juzgado el 12-6-06 resulta que el mes de diciembre de 1993 no aparece cotizado, habiendo suplido el INSS dicha laguna con la base mínima de cotización de 410?55 euros, ignorándose de donde obtiene la parte actora la base de cotización de 424?80 euros que postula para dicha mensualidad. Respecto de enero de 1996 el actor dice 663?34 euros, la TGSS no certifica ninguna base , pues no había relación laboral, integrando el INSS la laguna con la base mínima de 454?91 euros. En febrero y marzo de 1996 la TGSS certifica 420?83 euros y 417?40 euros, se ignora de donde obtiene el actor las cotizaciones de 1.084?17 y 1.080?74 euros que postula, siendo Superiores incluso a las cotizadas las del INSS que considera las de 590?44 y 749?07 euros, integrando el resto con base mínima. En cuanto a los meses de abril, mayo, junio y septiembre de 1999, la TGSS certifica las bases de cotización tenidas en cuenta por el actor de 1.081?82, 838?41 , 829?40 y 1.334?25 euros( en contra de las consideradas por el INSS de 1.063 ?79 euros, 819?78 euros, 811?37 euros y 829?40 euros, respectivamente). Tomando en consideración todas las bases de cotización inicialmente tendidas en cuenta por el INSS para el cálculo de la base reguladora , excepto la de estos meses de 1999, que se sustituyen por las certificadas por la TGSS como cotizadas, la base reguladora que correspondería a la pensión del actor sería la de 711?75 euros".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado INSS y por el demandante y demandado se presento por cada uno de ellos escritos de impugnación a dicho recuros dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado el presente recurso, que impugnan tanto el actor como la empresa codemandada, en el que denuncia infracción de los artículos 1.1., 3 y 4 del RD 1194/1985 /hay que entender 1985)de 17 de julio, porque entiende, un resumen, que el contrato del trabajador sustituto llevaba el Código 410 que es para contratos de duración de 3 meses, aunque hacia constar que era de sustitución y por un año y no estaba sellado por el Instituto Nacional de Empleo y la empresa presento después de la celebración del juicio otro contrato, que no se aporta a la entidad gestora , que el requisito de que el trabajador sustituto "no se hallase inscrita en la oficina de desempleo no es un requisito que se exija con posterioridad, constando en la vida laboral de dicho trabajador y en el expediente administrativo, y puede alegarlo en juicio conforme a la jurisprudencia que cita; y no se cumple en este caso la finalidad de éste tipo de jubilación , que es la de fomentar el empleo; y solicita que se revoque la Sentencia de instancia con absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, subsidiariamente, que se declare la responsabilidad empresarial de un año de la jubilación del actor.

El motivo no debe prosperar en ninguno de sus extremos pues según resulta de los hechos probados, el actor extinguio su contrato de trabajo con la empresa con efectos de 23-12-2004 para solicitar jubilación anticipada a los 64 años como medida de fomento de empleo, pero la solicitud al efecto en fecha 4-1-05 le fue denegada porque el contrato suscrito por la empresa con el trabajador sustituto (de interinidad, Código 410, en fecha 24-12-04 en el que cosigna su objeto de sustituir al actor y plazo de 12 meses) no puede tener una duración superior a 3 meses; pero, como señala la sentencia impugnada el artículo 4.2 del R.D. 2720/98 , citado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el contratado de interinidad limita su duración a 3 meses solo cuando se concierte para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el tiempo de selección o promoción para su cobertura definitiva, pero en el presente caso se concierta para cubrir vacante por jubilación a los 64 años, supuesto en que la norma prevee una duración mínima de un año. A mayor abundamiento, para subsanar los defectos alegados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa celebro nuevo contrato con el trabajador sustituto por obra o servicio determinado, código 401 con efectos retroactivos 24-12-04 ; y que la falta del sello del Instituto Nacional de Empleo en el contrato es mera irregularidad imputable a la empresa que no puede impedir al trabajador de su pensión de jubilación; siendo nueva la alegación en juicio (artículo 142 Ley de Procedimiento Laboral ) de que el trabajador sustituto no estaba en situación de desempleo por haber trabajador con la empresa con anterioridad y hasta el 22-12-04, pues, aun siendo cierta la doctrina legal que cita el recurrente sobre la posibilidad de alegar en el pleito causas de oposición distintas a las que constan en la resolución , si resultan del expediente Administrativo, no aparece en éste con claridad tal circunstancia, ni figuran datos suficientes que permitieren considerarlo fijo en la empresa; ni, en definitiva, se acredita fraude en la contratación para buscar la finalidad del RD 1194/85, que es la de fomento del empleo. La ST.S. de 22-9-2006 indica que las posibles irregularidades de la contratación del sustituto no se proyectan sobre el derecho a la jubilación anticipada del trabajador sustituto.

La petición subsidiaria de que declare la responsabilidad de la empresa tampoco merece favorable acogida a la vista de que lo pretendido en la demanda es una prestación de seguridad social a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social y este carece de legitimación "ad procesum" para esta solicitud (de prestación) respecto de quem se encuentra en éste pleito en su misma posición procesal de demandado (dualidad de partes).

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Nueve Valencia de fecha 31 de julio de 2006 en virtud de demanda formulada Víctor , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.