Sentencia Social Nº 3575/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2070/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

12

M.D.

SENTENCIA NÚM. 3575/2006

Autos 595/05

Granada 3

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2070/06, interpuesto por D. Domingo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 1 de febrero de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FREMAP en reclamación sobre PRESTACIONES contra I.N.S.S., T.G.S.S., S.A.S., D. Domingo y contra HERMANOS DE SAN JUAN DE DIOS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en 1 de febrero de 2.006 , por la que estimando la demanda interpuesta por MUTUA FREMAP, contra INSS, TGSS, S.A.S., D. Domingo y HERMANOS DE SAN JUAN DE DIOS, revocando la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16/06/05 , debo declarar y declaro que la incapacidad temporal iniciada por el trabajador en 15/01/05 no es consecuencia de accidente de trabajo, sino la de enfermedad común.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El trabajador, Don Domingo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , afiliado al RGSS, con el nº NUM001 , cuya profesión es la de Auxiliar de Enfermería, en fecha 15/01/05 causó baja laboral, iniciando proceso de IT por la contingencia de accidente no laboral, por "hombro doloroso tras esfuerzo" y diagnóstico de "otras lesiones del aparato locomotor". En dicha fecha, el trabajador prestaba servicios para la empresa "ORDEN HOSPITALARIA DE SAN JUAN DE DIOS", la cual tenía concertada la cobertura de contingencias tanto comunes como profesionales con la Mutua FREMAP.

2.- Las tareas que van aparejadas al puesto de trabajo del actor, así como las incidencias ocurridas el día de la baja, son las que se detallan en el Informe de la empresa de fecha 8/03/05 que se da por reproducido (ramo actora). Para las tareas de movilización de pacientes, que está establecido por la empresa se deben realizar como mínimo por dos auxiliares, el centro de trabajo cuenta con grúas que facilitan el trabajo y eliminan en gran parte el esfuerzo físico.

3.- En la fecha de la baja, en horario de jornada laboral (de 14:45 a 10:00 h), el trabajador demandado se marchó de su puesto de trabajo alegando que tenía un dolor en un hombro, acudiendo al Servicio de Urgencias del HU Virgen de las Nieves, donde fue asistido (se da por reproducido el parte de asistencia obrante en el ramo de prueba del trabajador).

4.- No consta parte de accidente de trabajo, ni actuación inspectora de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

5.- A solicitud del trabajador, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16/06/05 se declaró el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad padecida por el trabajador y que se inició el 15/01/05, determinando como responsable de la misma a Mutua FREMAP.

6.- Disconforme, la Mutua actora planteó reclamación previa en 28/06/05, que fue desestimada por Resolución de 16/08/05 (folio 46), habiéndose presentado la demanda de autos en 22/09/05.

7.- En el año 1995 el actor había sufrido un accidente no laboral (accidente de tráfico) con resultado de luxación acromio-clavicular que fue tratada quirúrgicamente para su estabilización. Tras la mala evolución de la misma se le realizó una nueva intervención que con el tiempo derivó en una artrosis de la articulación acromioclavicular, que precisó también de tratamiento quirúrgico, realizándosele una resección de la porción acromial de la clavícula en el año 2004.- Desde entonces, y con carácter de secuela, el paciente presenta inestabilidad y dolor en la articulación acromioclavicular derecha con la realización de esfuerzos, sin que el supuesto esfuerzo que realizara el día 15 de enero de 2005 haya sido determinante de una agravación o haya modificado en forma alguna el curso natural de su proceso, de 10 años de evolución.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Domingo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Fremap. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por Mutua Fremap, declaraba que la incapacidad temporal iniciada por Don Domingo el día 15/01/05 no era consecuencia de accidente de trabajo asignándole, como contingencia, la de enfermedad común, se alza el referido trabajador en recurso que, en un primer motivo, tarta de modificar el relato histórico de la sentencia. En concreto postula:

A.- Se modifique el ordinal segundo y realiza un análisis de suposiciones y conjeturas que, con cita de documentos de la propia Mutua (folios 156 y 157), negando valor a los que obran a los folios 62 y 63, en cuanto informe de parte, y confesión judicial y le ofrece la siguiente redacción:

"HECHO PROBADO SEGUNDO: Las funciones propias del trabajador son las que se concretan en el informe de la Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales FREMAP (folio 156), entre las que no se encuentra la movilidad postural de enfermos. No consta en autos indicación alguna al trabajador accidentado ni a al resto de auxiliares de enfermería de procedimiento de movimiento de pacientes, ni del uso de maquinaria específica para ello. La empresa demandada manifiesta la existencia de grúas para mover a enfermos, pero no acredita su existencia, ni si de existir el funcionamiento de éstas, personal cualificado para ello, supuestos para los que deben de utilizarse, número de grúas existentes, etc."

La confesión judicial, contenida en el acta del juicio, no es el medio probatorio al que la Ley otorga eficacia revisora y, de igual forma, negar valor a un informe y dárselo al de la propia recurrente, tampoco justifican que el Magistrado haya errado al consignar su probanza. No ha de olvidarse, en éste punto, que ésta Sala ha reiterado que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacadas por el cauce y medios a que se refiere el Art. 191 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, premisas históricas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Ello no sucede en el caso que nos ocupa por lo que dicho antecedente ha de permanecer inalterado.

B.- En cuanto al hecho probado tercero pretende se modifique el horario de la jornada laboral del actor, cuando acudió al servicio de Urgencias del H.U. Virgen de las Nieves y la causa por la que fue atendido. Basa lo anterior en los documentos obrantes a los folios 96, 131, 102, 130 y 102 ofreciendo, como texto alternativo, la redacción siguiente:

"HECHO PROBADO TERCERO.- En la fecha de la baja, en horario de jornada laboral (de 14:45 a 22:00 h), el trabajador demandado, tras realizar un esfuerzo muestra fuerte dolor en hombro derecho, lo cual pone en conocimiento del Interventor o Supervisor del Centro Hospitalario demandado, el cual autoriza a éste a marcharse a Urgencias, acudiendo éste al Servicio de Urgencias del HU Virgen de las Nieves, donde fue asistido, diagnosticándose traumatismo hombro derecho, por esfuerzo en el trabajo (Folio 130)."

Excepción hecha de que el horario de trabajo era de 14.45 horas a 22 horas (el Magistrado dice 10 horas en claro error subsanable por vía de aclaración de sentencia) todo lo restante obra en el referido antecedente donde, aun cuando sea de forma poco ortodoxa, pues tiene por reproducido el informe medico o parte de asistencia del trabajador en el referido Hospital. Este motivo, salvando el error material de la hora a que se hizo referencia, no puede alcanzar éxito.

C.- Respecto del hecho probado cuarto aduce que la empresa, en el acto del juicio, reconoció tener conocimiento de que le dio un dolor al trabajador y se fue a Urgencias pero, dicho lo anterior, es evidente que el acta del juicio, en la que debe constar tal aseveración, no es documento útil a los fines pretendidos sin que, por demás, tenga éste motivo trascendencia en la solución del conflicto.

D.- Finalmente, en cuanto al séptimo de los hechos probados, dice no se ajusta a la realidad y sobre la base de los documentos foliados como 147 a 153, 154, 92, 93, 94 y 130, y pretende se de al mismo la siguiente redacción:

"HECHO DECLARADO PROBADO SÉPTIMO.- En el año 1.995 el actor había sufrido un accidente no laboral (accidente de tráfico) con resultado de luxación acromio clavicular que fue tratada quirúrgicamente para su estabilización. Tras la mala evolución de la misma se le realizó una nueva intervención que con el tiempo derivó en una artrosis de la articulación acromioclavicular, que precisó también de tratamiento quirúrgico, realizándose una resección de la porción acromial de la clavícula en el año 2004.- Desde entonces, y con carácter de secuela, el paciente presenta inestabilidad y dolor en la articulación acromioclavicular derecha con la realización de esfuerzos, por lo que según informes médicos del Servicio Andaluz de Salud y de la Mutua de Accidentes actora, el trabajador no puede realizar esfuerzos con el brazo derecho, superiores a diez kilogramos. El trabajador con fecha 10-09-2004 (folio 146) solicita cambio puesto de trabajo a la empresa demandada, sin que se haya efectuado dicho cambio a día de la fecha. El día 15/01/2005, al realizar el trabajador un esfuerzo en su puesto de trabajo, se produce un agravamiento de la lesión acromioclavicular, motivo por el cual es tratado por el servicio de Urgencias del Hospital Universitario Virgen de las Nieves, y mantenido en baja por I.T. por esta causa hasta el día 27/09/2005. Con fecha 28/09/2005 se emite informe por Salud Mental, por el que se establece un cuadro ansioso depresivo del trabajador por problemática laboral. "

Por las razones expuestas en el apartado A de éste motivo no puede aceptarse la redacción ofrecida. No ha de olvidarse, en mayor abundamiento, que la modificación histórica ha de partir, lo que no es el caso, de informes periciales categóricos o documentos auténticos lo que, como se ha dicho, no es el caso. Item más, en orden a la modificación de los hechos probados se ha mantenido que es el Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 de la L.P.L .), quien puede elegir, entre las distintas pruebas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo error del Juzgador evidenciado por pruebas documentales o periciales, ya que ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el Art. 24.2 de la Constitución exige en este punto (sentencia del T.C. nº 44/89, de 28 de Febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (sentencia de la Sala de 12-12-98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente sobre el particular que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de los hechos declarados probados, deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." (sentencia de 14-7-95 ) añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" (sentencia de 26-9-95 ).

Por todo lo que antecede los hechos probados han de quedar redactados según el resultado de los puntos que han dado contestación a lo postulado.

SEGUNDO.- Se denuncia, en cuanto al Derecho aplicado en la sentencia, la infracción del Art. 115 del RD Legislativo 1/1994, de 20 de Junio de dicho año, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS. Pues bien, en éste orden de cosas, no ha de perderse el Norte de que para determinar la contingencia que da origen a aquella primera baja laboral por contingencias profesionales es competente la Mutua Patronal, como lo es para emitir los posteriores partes de confirmación y el alta correspondiente, así como la declaración del derecho al subsidio, su denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción, en los procesos de incapacidad temporal derivados de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondientes a los trabajadores dependientes de las empresas asociadas comprendidos en el ámbito de la gestión de la mutua, previa determinación de la contingencia causante y en los términos establecidos en la normativa reguladora del régimen de la Seguridad Social aplicable. Asimismo, le corresponde el acordar las sucesivas bajas, confirmación de baja y alta, expedidas en los procesos originados por las mismas patologías que causaron procesos derivados de las indicadas contingencias correspondientes a dichos trabajadores, en los términos y con el alcance antes mencionados, así como la declaración del derecho al subsidio, su denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción. Esta competencia se enmarca, sin embargo, como se expresa en el Art. 1 del Real Decreto 1300/1995 , en la labor de colaboración en la gestión de la Seguridad Social que les es atribuida en el apartado 1 del Art. 67 y en las disposiciones adicionales undécima y trigésima cuarta de la Ley General de la Seguridad , y se rige por las normas del referido reglamento y sus disposiciones de aplicación y desarrollo, sin perjuicio de atenerse a las restantes normas y disposiciones legales o reglamentarias que le sean aplicables, y en modo excluye las competencias que son propias de las Entidades Gestoras a quienes corresponde de modo directo la gestión del sistema de la Seguridad Social, ni en particular las del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al que conforme al Art. 57 de la Ley General de la Seguridad Social , compete la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, excepción hecha de los servicios sanitarios y de las prestaciones de jubilación e invalidez de carácter no contributivo. En este marco competencial incumbe al Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate, como se explicita en el Art. 1.1 del Real decreto 1300/1995, de 21 de Julio , "determinar, en su caso, la Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empresa colaboradora responsable de las prestaciones que resulten procedentes en materia de incapacidades laborales y lesiones permanentes no invalidantes" (apartado 1.d del precepto citado), a cuyo fin cuenta con los Equipos de Valoración de Incapacidades, a los que corresponde, según el Art. 3 , examinar la situación de incapacidad del trabajador y formular al Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social los dictámenes-propuesta, preceptivos y no vinculantes, en materia, entre otras, de "determinación del carácter común o profesional de la enfermedad que origine la situación de incapacidad temporal o muerte del trabajador cuando le sea solicitado tal dictamen". Pero esto, evidentemente, abre a la Mutua la posibilidad de accionar y es lo que, en el presente caso, ha hecho con éxito. Y es que, en efecto, el Artículo 115 que se dice violado dispone, al definir que debe entenderse por Accidente de Trabajo, que éste se "Entiende toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena (num. 1) para, en el num. 2, disponer que "Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: en sus letras c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa y en la f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente y, siendo esto así, es evidente que los hechos probados de la resolución judicial no posibilitan a la Sala partir de los presupuestos de los que parte el recurrente. Item más, en el num. 3 de dicho precepto se establece que "Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo" y ésta presunción, que trasladaría la carga de la prueba a la contraparte, al ser iuris tantum, no juega en éste caso donde no se tiene por acreditado que fuese en el lugar o Centro e Trabajo donde el trabajador sufre la lesión que le hace acudir a un Hospital distinto al de San Rafael, donde trabaja, y ser atendido por el medico de Urgencias. En el parte que se extiende por el médico del HU que le atiende se recoge, como no puede ser de otra forma, una manifestación del paciente "Dolor en hombro derecho por sobreesfuerzo" y, a partir de dicha manifestación el médico constata una luxación acromio clavicular grado III que no puede comparar con RX anterior y, respecto del tratamiento, interesa pida cita en Consulta de Traumatología y tratamiento farmacológico. Pero, dicho lo anterior, en el ordinal tercero de los hechos probados se tiene por cierto que el trabajador se marchó de su puesto de trabajo alegando que tenia un dolor en el hombro sin que conste, antecedente cuarto, se diera parte de accidente ni actuación inspectora de la Inspección provincial de Trabajo siendo cierto, antecedente quinto, que desde el año 1995, en que el trabajador sufre accidente no laboral con resultado de luxación acromio-clavicular que fue tratada quirúrgicamente, fue reintervenido por mala evolución derivando en una artrosis de articulación acromioclavicular que precisa, igualmente, tratamiento quirúrgico y, desde entonces y con carácter de secuela, el actor presenta inestabilidad y dolor en dicha articulación derecha sin que se haya acreditado que el día 15 de Enero del 2005, fecha en que comienza su baja medica, realizase esfuerzo que comportase agravación o modificación alguna del curso normal del proceso de 10 años de evolución. Es decir, en relación al caso que nos ocupa la Mutua, entendiendo que la baja dada por los médicos de la sanidad publica, no deriva del AT del que ella responde, combate la decisión del Instituto que determina, como contingencia de la IT, la de accidente laboral y es lo cierto que la razón le asiste por cuanto el Magistrado no plasma presupuestos fácticos que permitan concluir en la forma que lo hace quien recurre y los padecimientos que motivaron aquella baja estaban diagnosticados con mucha anterioridad y sin responder a suceso o evento alguno que, ocurrido en el Centro de Trabajo, produjeses una agravación que pudiese ser considerada como AT al derivarse de actos profesionales. Por la Mutua se ha desvirtuado aquella aseveración contenida en la resolución del INSS y, desde el momento que no existe relación accidente de trabajo/baja médica, ésta ha de considerarse como fue diagnostica, al no poder serlo de otra forma, por el medico del SAS, es decir, enfermedad común. En éste orden de cosas ésta Sala ha mantenido en algunas de sus sentencias, baste citar las de 1 y 22 de Junio del 2005 , que si el alta que da la Mutua, tras un proceso de IT, lo es por curación ha de evidenciarse que aquel acto administrativo no implicaba dicha "total curación" y que la secuela podría estar "silente" lo que, al ponerse a la luz, nuevamente, determina la calificación aquella cuando no se haya dado causa que interfiera en el decurso causal de aquella patología que sale a la luz y, a sensu contrario, no puede atribuirse la consideración de AT a dicha baja cuando, lo que estaba silente, es una enfermedad común anterior al accidente de trabajo que motivo, en su día, una determinada baja. Aquella finaliza por curación por lo que lo que está oculto, lo que permanece ahí y surge tiempo después, no es una consecuencia de un accidente de trabajo sino de una enfermedad común. Dicho lo que antecede, por transposición de la doctrina que acabamos de exponer, en éste caso, como se dijo, estamos ante una baja medica que es ajena a accidente de trabajo alguno y no es sino consecuencia de una enfermedad común que, como secuela, resta en el trabajador y que, silente, se hace patente en momentos puntuales sin que, en éste caso, dicha aparición obedezca a esfuerzo alguno realizado en el trabajo como, hecho probado séptimo, tiene por cierto el Juzgador de Instancia sin que por la parte recurrente se haya traído a la Sala convencimiento distinto.

Por lo que antecede, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 1 de febrero de 2.006, en Autos seguidos a instancia de MUTUA FREMAP en reclamación sobre PRESTACIONES contra el recurrente, I.N.S.S., T.G.S.S., S.A.S. y contra HERMANOS DE SAN JUAN DE DIOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2070.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.