Sentencia Social Nº 3575/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3358/2006 de 22 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Recurso nº. 3358/06

Recurso contra Sentencia núm. 3358/06

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintidós de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3575/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 3358/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón , en los autos núm. 263/06, seguidos sobre despido, a instancia de Víctor , asistido por el letrado Wifredo Valls Barbera, contra HOTELES ORANGE SA E INSTALACIONES TURÍSTICAS COSTERAS SA (INTURCOSA), asistido por el letrado Emilio Pin Arboledas, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de junio de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la excepción de defecto procesal presentada por la demandada. Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Víctor, absolviendo a la empresa de sus pedimentos.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Víctor presta servicios para HOTELES ORANGE SA desde el día 1 de junio de 1990, con la categoría profesional de pastelero y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.185,72 euros, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo de duración indefinida, trabajando para la empresa un total de 5154 días. (conforme partes y folio 37, 39 y siguientes). SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad Hosteleria, siéndole de aplicación el convenio colectivo de la provincia de Castellón. Las empresas demandadas forman un grupo empresarial , con intereses comunes (confesión demandado). TERCERO.-El día 20 de abril del dos mil seis se comunica al actor por la demandada que el próximo 2 de mayo del dos mil seis deberá reincorporarse a su puesto de trabajo (folio 29). CUARTO.- No consta que le dijeran que la empresa no iba a contar con sus servicios. QUINTO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, por el actor citándose a la demandada al acto de conciliación que se efectuó el 7 de marzo del dos mil seis concluyendo que no compareció la demandante pero si la demandada. El 7 de marzo del dos mil seis el actor presenta demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón teniendo entrada en el Juzgado el 9 de marzo del dos mil seis. Por providencia de 9 de marzo del dos mil seis se requiere aporte acto de conciliación previo ante el SMAC. El 21 de marzo del dos mil seis se notifica dicha providencia. El actor presentó papeleta de conciliación el 9 de marzo del dos mil seis celebrándose el acto conciliatorio el 27 de marzo del dos mil seis terminando con el resultado de intentado sin avenencia. El día 7 de marzo del dos mil seis se presentó la demanda ante el Registro de los Juzgados de Castellón demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 9-3-2006. SEXTO.- El actor ha trabajado para la empresa entre otros con las siguientes contratos: fecha de alta 7 de febrero del dos mil cinco y baja 31 de agosto del mismo año; del 1-12-2003 al 13-11-2004; 1-12-2002 al 31-10-2003, 1-2-2001 al 31- 10-2001; 1-12-2001 al 31-10-2002, 1-2-2000 al 31-10-2000 Y con Instalaciones Turísticas Costeras SA DEL 1-11-2003 al 30-11-2003 1-11-2002 al 30-11-2002. 1-11-2000 al 31-1-2001 , 1-11-1999 al 31- 1-2000 (folio 30 y 31). OCTAVO.- En Hotel Orange SA trabaja con la categoría de repostero d. Tomás con fecha de alta 1 de febrero del dos mil uno, y D. Jose Daniel el cual trabajó desde el 1 de enero del dos mil cinco hasta el 30 de junio del dos mil cinco y hasta el 31 de diciembre del dos mil cinco que terminó la prórroga del contrato. El citado trabajó también desde el 1 de abril del dos mil seis. Hugo tiene categoría de Ayudante de repostería y fecha de alta el 1 de febrero del dos mil seis. Y Jesús Ángel fue dado de alta el 1 de enero del dos mil seis con la categoría de Ayudante de repostería. (certificación empresa).

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

UNICO.- Recurre en suplicación el actor D. Víctor, la Sentencia que desestimó su demanda de despido en la que se alega que el trabajador demandante fue objeto de un despido verbal que se produjo con fecha 6-2-06, por teléfono, haciéndole saber que la empresa no contaba con sus servicios. El recurso, contiene un solo motivo, formulado con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia la infracción de los arts. 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta el recurso que partiendo de las contrataciones a que se refiere el hecho octavo de la Sentencia, se ha vulnerado su preferencia a ser llamado lo que constituye despido siendo la empresa la que debe acreditar que se ha respetado el orden de llamada.

Se aceptan por el recurrente, al no ser impugnados en el recurso , los hechos probados de la Sentencia, en los que consta que el actor presta servicios para la empresa HOTELES ORANGE desde el día 1 de junio de 1990 con la categoría profesional de pastelero, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo de duración indefinida, siendo su salario bruto con prorrata de pagas de 1.185,72 ?; que no consta que le dijeran que la empresa no iba a contar con sus servicios, que el día 20 de abril de 2006 se le comunico por la empresa que el próximo 2 de mayo debería incorporarse a su puesto de trabajo; que el actor ha prestado servicios en los periodos que se relatan en el hecho probado sexto para la empresa HOTELES ORANGE y para INSTALACIONES TURISTICAS COSTERAS SA que forman un grupo empresarial; así mismo se relaciona en el hecho octavo que los trabajadores Tomás y Jose Daniel tienen como el actor categoría de reposteros y que Hugo y Jesús Ángel comenzaron a trabajar para la empresa con categoría de ayudantes de repostería con fechas de alta 1 de febrero y 1 de enero respectivamente.

La Juez de Instancia, después de razonar que para el computo de la caducidad del despido el dies a quo debe situarse en la fecha en que el trabajador tuvo conocimiento de su falta de convocatoria lo que tuvo lugar en la fecha que dice la demanda de 6 de febrero, desestima la demanda, porque los trabajadores relacionados en último lugar comenzaron a prestar servicios para la demandada con categoría distinta a la que venía desempeñando el actor , y porque no consta que se llamaran antes que al actor a trabajadores de la misma categoría. Por su parte el recurso, con apoyo en el documento situado al folio 50, pero sin modificar los hechos probados, manifiesta que el trabajador Jesús Ángel trabajo en el periodo 1-9-04 al 31-8-05 como repostero y no consta el motivo por el que la empresa le ha bajado de categoría, ni si se ha producido reducción de salario y que Don. Jose Daniel se incorporó a la empresa con fecha 1-4-06 , siendo que el demandante es el trabajador mas antiguo.

El recurso de suplicación es extraordinario, sujeto a requisitos formales para su formulación, debiendo atacarse por el motivo oportuno (art. 191 b) de la Ley de procedimiento Laboral), los hechos probados de la Sentencia para introducir los datos que sirvan al recurrente para sustentar su pretensión jurídica, pues de lo contrario los hechos que contiene la Sentencia son el eje de la sentencia de suplicación; y como en los hechos probados no aparece que el Sr. Jesús Ángel tuviera la categoría del actor en la campaña anterior y mucho menos cual fuera la fecha de contratación del Sr. Jose Daniel, es claro que el recurso no puede prosperar, porque no estamos en una apelación que permita volver a valorar toda la prueba practicada; y como tampoco consta el despido verbal que se alega desde la demanda , procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Víctor contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia de fecha 16 de junio de 2006 en virtud de demanda formulada contra HOTELES ORANGE SA E INSTALACINES TURÍSTICAS COSTERAS SA (INTURCOSA), y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin Costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.