Sentencia SOCIAL Nº 3575/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2548/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2016 - 8027062
AF
Recurso de Suplicación: 2548/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 2 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3575/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gema frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Lleida de fecha 23 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 499/2016 y siendo recurridos Centre
Geriatric Lleida, S.L. y Fondo de Garantia Salarial (Lleida). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE
SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de julio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Gema contra la empresa CENTRE GERIATRIC LLEIDA SL, debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO .- La demandante, Dña. Gema con DNI NUM000 ha prestado servicios por cuenta y dependencia de CONGREGACIÓN HERMANITA DE LOS POBRES con la categoría profesional de gerocultora, mediante contrato indefinido a jornada completa, y con circunstancias de antigüedad desde el 27.11.2000 causando baja el 31.05.2016. La demandante realizaba un turno de trabajo de dos días de turno de trabajo y dos de descanso en horario de 21.45 horas a 8.25 horas del día siguiente.



SEGUNDO .- En fecha 1.06.2016 la Sra. Gema fue dada de alta en la empresa ENTRE GERIATRIC LLEIDA S.L con contrato indefinido a jornada completa y con un salario bruto mensual de 1.541,51 euros.



TERCERO .- La empresa GERIATRIC LLEIDA S.L se subrogó en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores de CONGREGACIÓN HERMANITA DE LOS POBRES, entre ellos de los de la Sra. Gema .



CUARTO .- La Sra. Gema fue comunicada de la sucesión de empresa de forma verbal en una reunión celebrada el día 1.06.2016.



QUINTO .- El día 2.06.2016 GERIATRIC LLEIDA S.L implanta un nuevo régimen de turnos que consiste en dos turnos de 12 horas, régimen de turnos bisemanal en horario de 20:00 horas a 08:00 horas, descansando las dos primeras semanas los martes, jueves y viernes, y las otras dos los lunes, miércoles, sábados y domingos.



SEXTO .- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO .- Presentada la papeleta de conciliación se celebró el acto con el resultado de 'sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Gema , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada CENTRE GERIATRIC LLEIDA, S.L., impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta en materia de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador. Recurre en suplicación la parte actora, cuyo recurso, impugnado por el Letrado de la empresa demandada, tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del derecho aplicado en dicha sentencia.



SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.



TERCERO.- Dicho lo cual se interesa en primer lugar la revisión del HP 1º, en relación a la fecha de antigüedad, postulándose la de 01/07/2000, que la Sala acepta a tenor del informe de vida laboral obrante en autos (doc. 1 de la demanda).

Seguidamente se pide la novación del HP 4º, para adicionar al mismo el siguiente texto: 'La demandante oponiéndose a la modificación horaria, comentada con la dirección de la empresa su situación personal (estado de salud mermado por un accidente de tráfico ocurrido el 27-11-2015, -cursado como accidente de trabajo-) y, familiar (su esposo es tributario de una incapacidad permanente absoluta al cual debe atender), por ello interesó disfrutar de su periodo vacacional del 2 de junio al 4 de julio del 2016, siéndole el mismo concedido, finalizado el día 5 de julio de 2016, se reincorporó, realizando dentro del nuevo horario establecido de las 20:00 a las 08:00 horas, las tareas laborales descritas en el hecho tercero de la demanda hasta el día 23 de agosto de 2016, fecha en la cual le fue cursada su baja médica al presentar dolor agudizado fibromialgia, en cuyo proceso de incapacidad laboral se halla en la actualidad. La empresa demandada no ha abonado cantidad alguna por el exceso de 4 horas al día, ni ha procedido a compensarlo en días de descanso'.

La modificación sólo puede aceptarse en parte, pues ni la prueba de interrogatorio de parte ni la testifical son aptas para revisar hechos probados en suplicación, como tampoco la 'ficta confesio', pues está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad del juzgador y no como una obligación que se imponga al mismo determinando el sentido de su apreciación de la prueba, por lo que su ejercicio queda excluido del control a través de la suplicación o la casación; tampoco tienen eficacia revisora la demanda ni la papeleta de conciliación, pues son actos de alegaciones que refieren hechos que precisamente han de ser acreditados a través de los medios de prueba legalmente admitidos. De modo que, con fundamento en el resto de la prueba documental invocada (folios 43, 44, 74 a 76), solo puede aceptarse la novación en lo relativo a la baja médica cursada a la actora el 23 de agosto de 2016.

Finalmente, se interesa la revisión del hecho probado quinto, para adicionar al mismo lo que sigue: 'La demandada GERIATRIC LLEIDA SL, en ningún momento previo a la implantación del nuevo régimen de turnos cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 44 del Estatuto de los Trabajadores . La precitada empresa conociendo el mermado estado de salud de la actora no cuenta con ningún tipo de certificado médico de aptitud para el puesto de trabajo de la Sra. Gema , ni ha sometido a la trabajadora a la vigilancia de su salud prevista en el art. 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales '.

Se acepta la adición a la vista del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en autos (folios 37 a 40). A salvo de la frase '...conociendo el mermado estado de salud de la actora...', que no resulta de la documental invocada.



CUARTO.- En sede de censura jurídica se acusa infracción de los artículos 41 y 50 ET , concretamente la letra c) del art. 50.1 ET , en relación con los arts. 4.2.f ) y 17.1 , 34.3 y 44 ET , en relación al art. 29.1 LPRL .

El art. 50.1.a) del ET fue modificado por el art. 12.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio y, conforme al mismo, será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato «a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador» . Con anterioridad a esta redacción se consideraba justa causa para la solicitud por el trabajador de la extinción de su contrato, las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. Así pues, la nueva regulación suprime la referencia a la «formación profesional», y añade una exigencia para el acceso a la extinción indemnizada del contrato como es que las modificaciones se lleven a cabo sin respetar las previsiones del art. 41 del ET , lo que de hecho reduce sustancialmente el alcance de la causa resolutoria. De este modo, la existencia de un perjuicio en la formación profesional no será motivo suficiente para que el trabajador pueda instar la vía extintiva prevista en el artículo 50.1.a) del ET , siendo necesario que la decisión modificativa empresarial no respete las previsiones del art. 41 y que, a su vez, redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador.

En lo atinente a las exigencias del precepto para que el trabajador pueda extinguir su contrato por tales causas, estas pueden enunciarse del siguiente modo: -En primer lugar, es preciso que el empresario haya adoptado una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo, debiendo desterrarse como base para la solicitud las simples modificaciones accidentales que conforman manifestaciones del poder de dirección y del ejercicio del 'ius variandi' del empresario; en el presente supuesto no se discute que la modificación es sustancial.

-En segundo lugar, es preciso que la modificación se lleve a cabo sin respetar las previsiones del art.

41 del ET , debiendo aclararse que para que en el proceso de resolución contractual al amparo del art. 50, se considere que una modificación es contraria al artículo 41 del Estatuto, no es preciso que se haya declarado así previamente en una sentencia judicial, por lo que podrá pedirse la resolución por esta vía del art. 50 sin necesidad de haber impugnado la modificación sustancial por la vía del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, siendo en el proceso relativo a la resolución contractual donde habrá de valorarse si el artículo 41 se ha incumplido en sus aspectos sustanciales o formales -Y en tercer lugar, es necesario que la modificación redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador que ejercita la acción, lo que es tanto como exigir la concurrencia de un perjuicio especialmente cualificado y grave al afectar a un derecho básico como es la dignidad. STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25/04/2013 (rec 667/2013).

En el presente supuesto, de los hechos probados de la sentencia recurrida, atendido también el informe de la Inspección de Trabajo, queda acreditado que la empresa no ha seguido el procedimiento legalmente establecido en el artículo 41 del ET para llevar a cabo la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Se ha procedido a la modificación del horario laboral de la actora sin respetarse el procedimiento previsto en el citado precepto estatutario.

Seguidamente se ha de examinar si este cambio de las condiciones laborales ha producido un menoscabo a la dignidad de la trabajadora, que se ha entendido históricamente el atentado contra el respeto debido a su honorabilidad, medida con un criterio social objetivo ( STS 29/01/1988 ), y se ha apreciado en aquellos casos en los que es objeto de un trato discriminatorio o humillante. Así, la dignidad del trabajador equivale al respeto que merece ante sus compañeros y ante sus jefes, como persona y como profesional, no pudiendo ser situado por causa de la modificación en una posición tal que provoque un menoscabo en ese respeto. La dignidad puede ser afectada cuando a un trabajador se le atribuyan unas funciones en un contexto en el cual, a pesar de la licitud y dignidad originarias de las funciones encomendadas, la finalidad buscada o el efecto producido sea, por el contexto en que se produce tal atribución, el de reducir la consideración que ese trabajador puede tener ante sí mismo y ante los demás, de manera que muy por encima de la lógica productiva que el cambio funcional comporte, lo esencial sea la degradación o humillación del trabajador STSJ Castilla- León (Valladolid) de 25/04/2013 (rec. 667/2013).

Y en el presente supuesto no se ha acreditado en modo alguno atentado contra su dignidad, pues no basta que la trabajadora manifieste su desacuerdo con el nuevo horario que le impone la empresa, sino que, insistiendo en lo razonado, para obtener la resolución del contrato con la indemnización del art. 50 núm. 2 del ET es preciso además que concurra un menoscabo de la dignidad del trabajador que aquí no se justifica.

Las condiciones del trabajo no contrarían tampoco las especiales condiciones de salud de la actora, la cual causó baja médica bastante tiempo después de la implantación del nuevo horario. Téngase en cuenta que este horario se instaura el 2-6-2016 y la actora causa baja médica el 23-8-2016. Además, con un diagnóstico de 'dolor agudizado fibromialgia', derivado de enfermedad común, sin prueba alguna que relacione esta dolencia, o su agudización, con la sobrecarga horaria derivada del nuevo régimen de turnos.

El mero hecho de que el empresario haya decidido un nuevo horario laboral no se puede considerar legalmente atentatorio contra la dignidad del trabajador; si así fuera, la regulación del art. 41 ET hubiera acordado expresamente que toda modificación sustancial de condiciones de trabajo, tanto en materia de horario como en cualquier otra, implicaba la posibilidad de extinguir la relación laboral, y, si no lo ha hecho, es porque no ha querido establecerlo así. De modo que no cabe la equiparación automática entre acto empresarial carente de fundamento legal con acto lesivo de la dignidad del trabajador.

Es cierto que un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones empresariales en materia de seguridad e higiene en el trabajo puede justificar la resolución del contrato a través del art. 50.1.c) ET . Pues las obligaciones preventivas del empresario no acaban en el diseño formal de un plan preventivo, sino en su integración en el sistema general de gestión de la empresa, lo que obliga no sólo a realizar una evaluación de los riesgos sino a realizar controles periódicos de las condiciones de trabajo para detectar situaciones potencialmente peligrosas. Y estas obligaciones se concretan más nítidamente en el art. 25 de la LPRL y con respecto a trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, de modo que no serán empleados en puestos de trabajo que puedan colocarles en situación de peligro o en general cuando se encuentren en situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas del puesto de trabajo. Y también en la obligación de garantizar la vigilancia periódica del estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, art. 22.1 LPRL . Ahora bien, en el presente caso, al margen de la mayor penosidad que pueda suponer el nuevo horario de trabajo, no se acredita que la medida empresarial haya supuesto un atentado a la integridad psicofísica de la trabajadora, ni por ende que se hayan conculcado de forma grave los derechos de la actora en orden a una adecuada protección de su salud.

La afirmación vertida en el recurso, de que el exceso horario ha supuesto un agravamiento de la salud de la actora, no encuentra respaldo alguno en el 'factum' de la sentencia recurrida. Y debemos recordar que la censura jurídica planteada en el recurso se ha de examinar a la vista de los hechos que declara probados la sentencia recurrida, sin que la Sala pueda entrar a valorar la cuestión planteada al margen de dichas objetivaciones y sin que pueda analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso ajenas a dicho relato histórico o que cuestionen por esta vía la valoración probatoria realizada en la instancia.

En definitiva, con estas circunstancias, y sin perjuicio que el nuevo horario pueda resultar más gravoso, no hay por lo actuado constancia de que la dignidad de la trabajadora haya quedado afectada, procediendo en consecuencia la desestimación de su recurso.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gema contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida , dimanante de los autos 499/2016, sobre extinción del contrato a instancia del trabajador, y en consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.