Sentencia Social Nº 3577/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2013 - 0001213

CR

Recurso de Suplicación: 763/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3577/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por A. Raymond-Tecniacero, SA y Mutua Intercomarcal frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 4 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 218/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Efrain . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de marzo de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMANDO en parte la demanda formulada por D. Efrain frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa A. RAYMOND-TECNIACERO, S.A., y la MUTUA INTERCOMARCAL, debo declarar y declaro que se encuentra afecto de INVALIDEZ PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde la fecha de cese en la actividad y siendo revisable el grado en el plazo de 1 año, reconociéndole el derecho al percibo de una pensión mensual inicial equivalente al 55% de su base reguladora de 22.883,76 euros anuales, o sea en la cuantía de 12.586,068 euros, más las revalorizaciones legales pertinentes, condenando a todos los demandados a estar y pasar por la presente declaración y a la MUTUA INTERCOMARCAL al abono de la prestación indicada, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante D. Efrain nacido el día NUM000 /1954 y con D.N.I. nº NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social a través del Régimen general, y con profesión habitual de operario de tratamiento térmico.

SEGUNDO.- Tras el oportuno reconocimiento por el ICAMS en fecha 24/10/12, se dictó resolución por la Dirección Provincial del I.N.S.S. el día 11/12/12, declarando que la existencia de lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de la entidad gestora de 26/02/13, quedando agotada la vía administrativa.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 22.883,76 euros anuales.

QUINTO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 27/04/11. El actor, en el momento del accidente, estaba en la sección de semi-elaborado, concretamente en la puerta externa de entrada y salida de camiones ayudando al encargado de logística a abrir dicha puerta. La zona se encontraba en obras para ampliar la puerta de acceso a la sección, para lo cual se había desmontado dicha puerta aunque se había dejado sobre su guía aunque sin tope. La puerta estaba encallada por la arena de las obras, por ello el encargado requirió la ayuda del actor para su apertura, colocándose aquél en la parte trasera y éste hacia la mitad de la puerta, ambos haciendo fuerza para abrirla. La puerta se salió de la guía y volcó sobre el actor golpeándole la cabeza y el hombro izquierdo, haciéndole perder el equilibrio y cayendo al suelo. Dicho golpe dio inicio a un período de incapacidad temporal el mismo día del accidente y siendo diagnosticado de TCE sin CC, herida contusa labio inferior, luxación acromioclavicular izquierda completa y contusiones varias.

Siguió tratamiento quirúrgico, médico rehabilitador con evolución lenta, siendo dado de alta el 23/10/12 por agotamiento del plazo.

El ICAM visitó al actor el 24/10/12 y lo diagnosticó de luxación acromioclavicular grado III hombro izquierdo y rotura del TSE hombro derecho. Tratamiento quirúrgico en varias ocasiones. Limitación de ambos hombros en menos del 50%. Cicatrices postquirúrgicas

SEXTO.- En la actualidad el actor presenta pérdida de la movilidad para el conjunto complejo articular del hombro del 28% en el lado derecho y del 35% en el lado izquierdo. Déficit de movilidad de la articulación escapulo-humeral del 48,63% en el lado derecho y del 63,38% en el izquierdo. Déficit motor-fuerza menoscabo entre el 26 y 50% sobre el lado izquierdo, y sobre el 50% en el lado derecho.

SÉPTIMO.- El actor es operario de tratamiento térmico y sus principales tareas son:

1) Carga de material en la cinta alimentadora del horno, que consiste en la colocación de las cajas de contenedores de las piezas metálicas en la cinta transportadora, para la alimentación del horno, las cajas están colocadas en palets y los palets se transportan y regulan en altura de forma que la colocación de la caja sobre la cinta se realiza acercándola de forma horizontal. Las cajas que provienen de la sección de estampación pueden pesar entre 5 y 15 kgs.

2) Control de funcionamiento del horno de tratamiento térmico.- Es una tarea básicamente visual, se realiza por todo el entorno del horno, tanto desde nivel de tierra como por las plataformas del mismo, se realiza para asegurar el correcto funcionamiento del horno (nivel de sales, temperaturas...)

3) Revocado de piezas y colocación de palets.- Una vez el ciclo de la pieza se ha acabado, se encaja automáticamente, y se pesa, asegurando que todas las cajas pesan lo mismo (14 kg). Estas cajas del horno recirculan y por tanto hay que revocarlas en las cajas de paletización. Para realizar esta operación la caja se coge del final de la cinta y se revoca en las otras cajas, para minimizar su manipulación se dispone de traspalet eléctrico para regular la altura del palet y, por tanto, se ajusta tanto a la altura del revoque como a la distancia. Una vez colocadas cuatro filas de cajas, el palet se retira a la zona de almacenado intermedio, mediante transpalet eléctrico. Tanto en la alimentación como en la salida del tratamiento se manipulan aproximadamente unas 20 cajas.

4) Control de calidad.- Consiste en coger 5 piezas de pocos gramos de cada caja, cada dos horas aproximadamente y, después de adecuar la pieza mediante prensa manual, se realizan las comprobaciones oportunas en el laboratorio y se anotan en el ordenador.

5) Mantenimiento de orden y limpieza del espacio de trabajo para la que utiliza escoba, palo de fregar, escurre vidrios, cubos, para limpieza y transpalet eléctrico y manual para la colocación correcta de los materiales y elementos auxiliares.

6) Limpieza del evaporador de sales.- En el proceso de tratamiento térmico se utiliza sal. La sal se recicla y se utiliza en ciclos de tratamiento posteriores. El reciclaje se consigue mediante la recirculación de la sal utilizada hacia un recipiente intermedio (depósito) que cada dos días debe vaciarse. Para realizar esta tarea se abre el depósito y se coloca a su salida un 'big-bag' (saco) cerca de la zona de apertura y se extrae la sal de su interior haciéndola caer mediante una pala destinada a este uso.

Una vez vaciada la sal del depósito dentro del saco, esta se deja unos días colgada del ternal para que se escurra el agua. Una vez pasadas las horas/días suficientes, este saco se coloca sobre el carro (mediante el ternal) y se desplaza hasta el lugar de almacenado a la espera de su reutilización.

7) Carga de sal al horno.- Si se detecta un bajo nivel de sal, hay que repostarla, para hacer esta operación se coge el saco de sal reciclada o un palet con sacos de sal nueva y, mediante un carro elevador se sitúa al nivel de la parte alta del horno y se tira en el interior de éste con una pala o cubo. Los sacos de sal pesan entre 20 y 25 kgs. La introducción de la sal en el horno se hace de forma manual, se hace cada 2 o 3 días y suele durar, esta tarea entre 1 hora o 1 hora 30 minutos.

8) Control de niveles de metanol y nitrógeno.- Consiste en hacer un control visual de esos niveles de forma que si están por debajo del mínimo se avisa al encargado para realizar el cambio de contenedor (en el caso del metanol) o solicitar al suministrador del producto, en caso del nitrógeno. El cambio de contenedor de metanol se realiza cada 15 días.

El actor recibe ayuda (antes del accidente no) para cambiar la sal, para limpieza de evaporador de sales y para el cambio de contenedor de metanol. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Intercomarcal y A. Raymond-Tecniacero, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo, formula recurso de suplicación, estructura su alegato la Mutua demandada, en motivo amparado en el apartado b y c del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia ya que las lesiones que padece son lesiones permanentes no invalidantes.

Formula también recurso de suplicación, la empresa demandada, en motivo amparado en el apartado b y c del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna la parte actora.

En el que reclama que se deje sin efecto la incapacidad permanente en grado de total.

Analizamos en primer lugar el recurso que formula la Mutua.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado sexto para añadir al mismo el siguiente párrafo en los términos siguientes:.... Dichas limitaciones coinciden basicamente con las establecidas en el dictamen del ICAM de fecha 24 de octubre de 2012, por el que se establece una limitación de la movilidad conjunta del hombro en menos de un 50%(tanto izquierdo como derecho).

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado sexto en la forma que lo propone la parte recurrente,al introducir una conclusión o juicio de valor que en todo caso debió de formular en el apartado c del art 193 de la LRJS , es decir en la censura jurídica de la sentencia.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en cuanto a los requisitos para la revisión de los hechos probados en la sentencia,Roj: STS 1435/2015 -Sala de lo Social.Nº de Recurso: 145/2014.Fecha de Resolución: 25/02/2015.... la doctrina sentada, entre otras muchas, por las sentencias de 15 de junio de 2005, R. 191/04 ['para que pueda prosperar una revisión de hechos probados Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'], reiterada en las más recientes de 17-5-2011, R. 166/10, 13-10-2011, R. 219/2010, y 13-2-2013, R. 170/11, y que resulta igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS'.

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del art 137. 3 y art 143 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la jurisprudencia y el art 20 de la OM 15 de abril de 1969, pues después del accidente de trabajo siguió trabajando con total normalidad sin bajas médicas y dentro de su misma categoría profesional y sin disminución de salario.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

Teniendo en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

CUARTO.-De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

Ya que calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

QUINTO.-En el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida en el ordinal sexto consistentes en que en la actualidad presenta pérdida de la movilidad para el conjunto complejo articular del hombro del 28% en el lado derecho y del 35% en el lado izquierdo. Déficit de movilidad de la articulación escapulo-humeral del 48,63% en el lado derecho y del 63,38% en el izquierdo. Déficit motor-fuerza menoscabo entre el 26 y 50% sobre el lado izquierdo, y sobre el 50% en el lado derecho.

Las citadas lesiones limitan al actor para realizar las funciones de su profesión habitual de operario de tratamiento térmico, que se describen en el hecho probado séptimo, pues como lo establece la sentencia de instancia,la empresa ha reconocido que el actor necesita ayuda para tres de las funciones que realiza ya que solo puede realizar con plena dedicación las tareas de control visual y de limpieza, pues tiene limitación para realizar tareas en las que sea necesario el hombro, levantar por encima de la horizontal del hombro y la manipulación manual de cargas, posturas forzadas.

SEXTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones procede la desestimación del recurso de suplicación que formula la Mutua al no producirse la infracción de los arts citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Analizamos en segundo lugar el recurso que formula la empresa demandada.

Al amparo del art 193 b de la LRJS , solicita la adición de un nuevo hecho probado el octavo de conformidad con la documental que obra en el folio 212, proponiendo la siguiente redacción:Prevint en informe de 14 de febrero de 2013 consideró al trabajador con aptitud condicionada, recomendando seguir evitando la manipulación manual de cargas, las posturas forzadas y los movimientos de tirada de la extremidad superior izquierda de forma continuada.

No es procedente la adición del nuevo hecho probado octavo en la forma propuesta ya que realiza una conclusión y valoración en la redacción del mismo,que no es ajustado a derecho en la redacción de hechos probados, pues el cauce procesal procedente es el apartado c del art 193 de la LRJS .

De conformidad con la jurisprudencia en relación con los requisitos para la revisión de hechos probados, que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 4888/2014 Sala de lo Social.Nº de Recurso: 231/2013.Fecha de Resolución: 23/09/2014..... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y.... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( STS 27/01/04 -rco. 65/02 -; 11/11/09 - rco. 38/08 -; y 20/03/12 -rco. 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

OCTAVO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS ,alega la infracción del art 137.1.b de la LGSS por aplicación indebida y el art 137.2 de la LGSS en relación con la jurisprudencia, art 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , ya que el hecho de que el puesto de trabajo haya sido objeto de adaptación a sus circunstancias personales no permite en modo alguno llegar a la conclusión que ello le incapacita para su profesión habitual, y desde que fue dado de alta médica en diciembre de 2012 ha venido desarrollando sus servicios sin solución de continuando.

No se produce la infracción de los arts citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la empresa recurrente, dando por reproducido en este fundamento lo razonado en los fundamentos jurídicos de esta sentencia tercero, cuarto y quinto evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Pero no queda ello desvirtuado por la alegación que hace la parte recurrente que tras el alta medica en diciembre de 2012, haya prestado servicios sin solución de continuidad, ni por la circunstancia de que se halla adaptado su puesto de trabajo, teniendo en cuenta las lesiones que han quedado acreditadas y las funciones de su profesión que se describen en el hecho probado séptimo y como lo establece la sentencia de instancia, no se propuso por las partes demandadas prueba biomecánica que desvirtue la aportada por la parte actora.

NOVENO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1, 3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula la MUTUA INTERCOMARCAL y la empresa A.RAYMOND-TECNIACERO, S.A, contra la sentencia del juzgado social 1 de MANRESA, autos 218/2013 de fecha 4 de noviembre de 2013, seguidos a instancia de Efrain , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA INTERCOMARCAL y la empresa A.RAYMOND- TECNIACERO, S.A,sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 200 euros.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido a cuya cantidad se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.